国浩案例 | 挂靠施工引发的建设工程合同纠纷中，被挂靠人应否承担连带责任?

刘某军与刘某康系堂兄弟，2009年，二人成立了湖南康某置业投资有限公司(以下简称康某公司)，刘某康为实际控制人。2011年11月17日，湘潭某建设投资有限公司(以下简称建投公司)与康某公司签订《安置区建设项目BT合同》，康某公司以BT模式承建安置小区。康某公司与青某建设集团有限公司(以下简称青某建设公司)签订《安置区工程施工合同》。2012年3月3日，刘某军与青某建设公司签订《建设工程内部承包合同》。实质上是刘某军两兄弟为了自己施工，借用了青某建设公司的资质。2012年9月8日，刘某军伪造了一枚与青某建设公司名称相近的公章与马某签订《施工承包(分包)合同》，由马某承建安置区17-20栋，安置区建设项目已于2013年9月竣工验收。

2016年12月，由建投公司以及康某公司认可的湖南某工程造价咨询有限公司审计，“安置区建设项目”编审价款为174,831,528元。其中，第13-20栋房屋每栋房屋面积为2,367.69平方米，编审金额为32,202,374.83元。

2017年1月13日，马某等四人向刘某军作出承诺书，内容大致如下：为了争取各班组的工程款能在年前得到解决，由康某公司出具一份“内部班组对账确认单”，再由各班组直接拿此单到建投公司要求其支付下欠工程款。

2017年1月21日，刘某军与马某形成两份“内部班组对账确认单”。金额为3,471,296元的对账确认单内容为：因安置区工程建设需要，马某承包了该工程中的17-20栋施工，现经过双方对承包结算和往来账务进行核实，一致认定，欠马某人工工资款3,471,296元整，刘某军签写“请建投公司直接支付，在我方工程回购款中予以扣减”，康某公司在该份对账确认单上盖章。金额为6,138,371元的对账确认单内容为：因安置区工程建设需要，马某承包了该工程中的17-20栋施工，现经过双方对承包结算和往来账务进行核实，一致认定，欠马某人工工资款6,138,371元整，刘某军签写“请青某建设公司直接在我项目工程款中予以扣减”，且附有“安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表”等。

马某就剩余6,138,371元工程款向法院起诉，要求刘某军支付剩余款项，青某建设公司承担连带责任。一审法院判决刘某军支付马某剩余工程款6,138,371元及逾期付款违约金，青某建设公司在收取的管理费范围内承担连带责任。一审判决后，马某和青某建设公司均上诉，二审法院审理后改判青某建设公司就刘某军的全部欠款承担连带责任。青某建设公司不服向湖南省高级人民法院申请再审遭驳回。国浩律师接受青某建设公司的委托代理申请抗诉及再审事宜，本案经湖南省人民检察院抗诉后，湖南省高级人民法院提审，并再审改判青某建设公司不承担连带责任。

从接手本案开始，国浩律师作为被告青某建设公司的代理人，迅速将案件基本事实及一审、二审、再审驳回程序中相关案件材料进行了梳理，与委托人青某建设公司的案件负责相关人员进行案件研讨，确认公司想法。后检索类似案例形成报告，并对行业相关的常见法律问题向委托人进行阐释。经过全面系统的梳理，精准定位本案的代理思路。在庭审时，国浩律师就争议焦点进行了详细论证。经过律师团队的通力协作，充分争取，有效推翻了本案一审、二审法院观点，有力维护了委托人的合法权益。

(一) 本案主要争议焦点和一审、二审法院观点

1.刘某军与马某的对账确认单是否为真实结算，是否可作为结算依据

法院观点：6,138,371元的“内部班组对账确认单”能与其提交的“安置区班组内部剩余工程款结算金额定案表”上的金额相吻合，该定案表上有马某、刘某军的签名，还有成控负责人张某的签名。刘某军虽对该定案表中的“投入项目部使用资金”220.8万元有异议，但并未在一审法院指定的期间内提供相应的证据予以证实，故该“内部班组对账确认单”是双方真实意思表示，可以作为案涉工程的结算依据。对于金额为3,471,296元的“内部班组对账确认单”，马某称系为配合刘某军向建投公司索要工程款而出具，刘某军对此并未提出异议，青某建设公司上诉虽提出刘某军欠马某人工工资为3,471,296元，但没有提供证据证实，也无法合理解释金额为6,138,371元的“内部班组对账确认单”所存在的前提和必要性，对该上诉理由不予采纳。另外，建投公司与康某公司均对湖南某工程造价咨询有限公司的审计金额予以认可，其中，第13-20栋房屋每栋房屋面积为2，367.69平方米，编审金额为32,202,374.83元，马某承建的17-20栋的总工程量系上述工程量的一半，工程款总金额也是在上述总金额的一半范围内，符合客观实际，并未超过相应的标准。

2.委托人青某建设公司是否应承担连带责任

法院观点：青某建设公司与康某公司签订了《安置区工程施工合同》，刘某军与青某建设公司又签订了《建设工程内部承包合同》，约定刘某军按建设方审定的工程结算总造价2%向青某建设公司支付管理费用，依据上述合同足以认定刘某军与青某建设公司属于挂靠与被挂靠的关系。青某建设公司不认可与刘某军存在挂靠关系的上诉理由，与法院查明的客观事实不符，法院不予采信。刘某军与马某签订《施工承包（分包）合同》时使用了名称为“湖南青某建设集团有限公司”的公章，而实际上“湖南青某建设集团有限公司”并不存在。在涉案工程实际施工过程中，青某建设公司的名称与“湖南青某建设集团有限公司”的名称交叉使用，青某建设公司作为被挂靠单位，对挂靠人随意使用其单位名称的情况放任管理，存在过错，导致马某有充分的理由相信《施工承包（分包）合同》中的“湖南青某建设集团有限公司”即为本案工程的施工单位青某建设公司。因此，青某建设公司具有向马某支付工程款的义务，应当对刘某军应支付给马某的全部工程款承担连带清偿责任。

(二) 律师代理思路

1.从法律事实角度推翻一审、二审关于结算金额定额定案表的认定

一审、二审法院采纳内部班组对账确认单和结算金额定案表作为本案中结算依据的关键性证据。对于在第三方审计机构编审金额之外的增项，尽管一审、二审中，原代理人均提出了异议，但法院并未采纳。再审中，重点以该220万元款项的真实性、法律性质、责任主体作为案件事实的突破口，以此推翻一审、二审判决就有关事实的认定，至少达到从工程款中剔除该笔费用的目的。代理人认为，该笔款项未包含在第三方审计机构确定的工程价款范围之内，刘某军对于该笔款项不予认可，原告未能提供可证明该款项客观发生且属于工程价款范围的证据，该笔220万元款项理应从工程价款中予以剔除。

2.从法律适用角度推翻一审、二审关于连带责任的认定

一审、二审法院关于连带责任的认定并不一致，一审法院判决青某建设公司在收取管理费范围内承担连带责任，二审法院则判决青某建设公司就全部欠款承担连带责任。两审法院对于青某建设公司责任认定的标准并不一致，一审法院更趋向于责任和利益的平衡，二审法院则趋向于保护原告的信赖利益。经仔细研判案件材料，国浩律师认为一审、二审法院均忽略了马某与刘某军、刘某康的身份关系，其观点均存在偏颇之处，如仅以刘某军与青某建设公司存在挂靠关系即认定青某建设公司需承担连带责任显然法律依据不足，尤其是二审法院的观点实质上是认定刘某军构成对青某建设公司的表见代理。国浩律师认为，原告马某与刘某军、刘某康系朋友、同乡，且曾系康某公司员工，对于案涉项目存在的挂靠行为以及项目的实际承包人应当知道，其对青某建设公司自始无信赖利益可言，因此青某建设公司不应承担连带责任。

该案系建设工程施工合同纠纷中有关挂靠责任承担的典型案例。尽管《民法典》《建筑法》等法律法规明令禁止施工单位出借资质、挂靠施工等行为，但不可否认的是，挂靠施工仍然是我国现行建筑行业中普遍存在的行为，不但是民营企业，即便是国有企业也同样大量存在。挂靠施工为法律所禁止，客观上也容易造成安全、质量等问题，同时因为工程价款结算、工程质量等问题容易酿成诉讼。目前，我国建筑法律法规和司法解释对于挂靠施工中责任的承担并没有明确规定，很多法院简单地以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条作为判定被挂靠人承担连带责任的依据，而该条款作为民诉法司法解释的条款之一，明显属于程序性条款，仅是解决挂靠民事行为中诉讼主体的问题，而不能作为认定承担法律责任的依据。对于挂靠人与被挂靠人是否需要承担连带责任，要结合具体案情综合分析，既要考量挂靠双方的过错程度，也要考量相对人的善意与过失，在建设工程施工合同无效时更应如此。本案历经一审、二审、再审驳回、省人民检察院抗诉、省高级人民法院提审等诸多程序，省高级人民法院最终支持青某建设公司的观点，予以改判，将结算金额定案表中的220万元以及相应的税费从工程价款中予以剔除，并判决青某建设公司无须承担连带责任。该案为类似案件的裁判提供了借鉴，同时也体现了法院尊重客观事实，公平衡量当事人权、责、利以及有错必纠的严谨态度。同时，该案的处理也为广大的施工企业再一次提出了警示，依法依规经营应当是企业奉行不二的宗旨和底线，本案中，案涉项目青某建设公司收取的挂靠管理费仅100多万元，最终因法院判决被执行的款项近2000万元，尽管本案及另一案件后续被改判，但面对作为自然人的原告，执行回转难上加难。