国浩视点 | 论委托代建关系下工程款支付责任的重构

在建设工程领域，代建制度作为优化工程管理的重要机制，虽在提升项目效率与质量方面成效显著，但其运行中暴露的法律问题也日益突显。施工方往往面临“明知建设单位为实际权利义务主体，却因合同相对性原则被迫仅向代建方追索工程款”的困境，这不仅导致工程款支付责任主体模糊化，更可能因代建方偿付能力不足而损害施工方权益。这一矛盾的本质在于现行制度过度强调代建方的风险隔离功能，忽视了建设单位作为最终受益者的义务对等性，形成权利义务的错配。基于对上述现实困境的反思——如何通过法律关系的重构，在维护代建制度核心价值的同时，突破形式正义的桎梏，实现风险分配与权益保护的再平衡，有必要予以研究和探讨。

(一) 代建制“风险隔离”目标与施工方“穿透付款”诉求的冲突

代建制度在我国工程建设领域已实施多年，其核心制度功能在于建设单位将专业化的项目管理交由代建单位组织实施以实现委托方投资职能和管理职能的分离，有利于项目资源的最优配置和整合，提高建设工程的品质和竞争力。^[注1]根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）确立的代建制基本原则，建设单位通过委托代建合同将工程管理权让渡给专业代建单位，由代建单位控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交使用。然而，这种制度设计在实践中衍生出建设单位的“风险隔离”功能，与施工方的工程款支付诉求产生了尖锐冲突。从法律构造分析，代建模式形成了“建设单位-代建单位-施工单位”的三方法律关系链条。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百六十五条确立的合同相对性原则，施工方仅能依据施工合同向合同相对方（即代建单位）主张工程款，而无法直接向建设单位主张权利。这种法律构造导致代建制“风险隔离”功能异化为建设单位逃避付款责任的工具。特别是在施工方知道委托代建关系存在的情况下，这种冲突更为凸显。

(二) 施工方困境：明知委托代建关系却无法突破合同相对性

司法实践中已有大量案例反映出施工方在明知代建关系情况下面临的法律困境。例如在吉林省高级人民法院(2020)吉民终241号案件中，法院认为委托代建合同有别于一般的委托合同，即使第三人在签订合同时即已知道委托代建关系，也不宜直接认定合同可以直接约束第三人和委托人。^[注2]陕西省高级人民法院（2022）陕民终253号案件中，法院认为在代建制模式下若建设单位委托代建后依然继续承担责任，代建制将失去意义，也与制度设计初衷相悖。^[注3]此类裁判揭示出代建制度运行中的结构性矛盾：一方面，建设单位是施工项目的实际权利人，也是最终的付款义务人；另一方面，法院却严格坚持合同相对性，使得施工方在明知委托代建的情形下也无法向建设单位主张支付工程款。这种冲突的根源在于代建制度过度强调建设单位的风险隔离，却忽视了施工方作为建设工程价值链末端的弱势地位以及由此导致的权利义务严重失衡。

截至2025年4月15日，通过“威科先行法律信息库”，以“委托代建”“案由：建设工程施工合同纠纷”为关键词进行检索，审级为最高人民法院的案件为48件，扣除重复的3件以及与付款主体争议无关的24件，剩余相关案例合计21件。经统计，相关情况如下表所示：

根据统计可知：

1.在最高人民法院21个案例中，判决代建单位独立承担责任的案例有18件，判决建设单位独立承担责任的案件有1件，判决建设单位和代建单位共同/连带责任的有2件。

2.关于判决代建单位独立承担责任的18个案例，最高人民法院在其中4个案例中认为委托代建的施工合同纠纷中存在适用《民法典》第九百二十五条隐名代理以及第九百二十六条间接代理的空间。^[注4]即在隐名代理情形下，施工方在订立施工合同时知道代建单位与建设单位之间的委托代建关系的，该合同直接约束建设单位和施工方；在间接代理情形下，代建单位因建设单位的原因对施工方不履行义务，代建单位向施工方披露建设单位后，施工方可以选择向代建单位或者建设单位主张权利。除前述4个案例外的14个案例，最高人民法院认为委托代建法律关系与施工合同法律关系相互独立，施工方根据合同相对性应向代建单位主张工程款。但值得说明的是，在这些案例中未见施工方依据隐名代理或间接代理提出建设单位承担付款义务的权利主张，故法院对此也未进行说理分析。因此，在相关事实不明的情形下，不宜凭借此14个案例说明最高人民法院在委托代建模式下排除隐名代理或间接代理规则的适用。

3.关于判决建设单位独立承担责任的1个案例，法院认为建设单位是实际的权利义务人，故应当由建设单位承担付款责任。^[注5]

4.关于判决建设单位和代建单位共同承担付款责任的2个案例，其一系因为建设单位与代建单位共同作为发包人签订施工合同，二者共同承担付款责任不言自明。^[注6]其二是因为建设单位因加入施工合同履行而被法院判决承担共同付款责任。^[注7]

由上可知，最高人民法院在处理委托代建的施工合同纠纷中，通常情况下认为施工方应基于合同相对性向代建方主张权利，但并未排除适用《民法典》第九百二十五条以及第九百二十六条第二款之规定向建设单位主张权利的可能。同时，建设单位介入施工合同履行，可能需向施工方承担付款责任。

(一) 风险分配的矫正正义

严守合同相对性原则，仅将代建方认定为工程款支付主体，将造成权利义务的严重失衡。具体表现为：

1.物权取得与风险承担的分离悖论。《民法典》第二百三十一条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”建设单位因代建单位的实际建造行为而取得建筑物完整物权，却由代建方与施工方承担建设过程中的全部风险，自身完全独立于建设工程施工合同之外。这种制度悖论导致风险分配与物权变动完全脱节，违背了权利义务对等的基本原则。

2.代建费与风险责任的比例失调。在委托代建项目中，代建方仅作为工程的组织和管理者，对建设项目和工程款均不享有权利，收取2%-8%的管理费却需承担100%付款责任，这种畸形的风险收益比导致代建市场出现系统性风险转嫁行为。显失公平的责任分配已经超出合理商业风险的范畴，构成对合同正义的实质性破坏。

3.与施工方主张建设工程价款优先受偿的冲突。《民法典》第八百零七条规定施工人享有建设工程价款优先受偿权，这是施工方实现工程款债权的重要保障，也是建工案件中施工方常见的权利主张之一。但在委托代建的模式下，若将委托代建合同与施工合同相隔离，施工方无法向建设单位主张支付工程款，其主张工程价款优先受偿权也将不可避免存在争议。

根据“矫正正义”理论，当法律关系中存在“得”与“失”的失衡状态时，应当通过制度设计恢复平衡。在建设工程领域，建设单位作为工程最终受益人享有物权增值利益，却通过代建合同将付款责任完全转嫁给代建单位，导致风险与收益严重背离。这种结构性失衡不仅违背"谁受益谁担责"的基本法理，更造成施工方维权困境。在符合特定条件下，构建建设单位的工程款支付义务和责任，正是矫正正义在商事实践中的具体体现，既符合权利和义务相匹配的基本原则，也能有效解决施工方优先受偿权可能落空等现实问题。

(二) 双重追偿的社会成本

严守合同相对性原则，仅将代建方认定为工程款支付主体，将造成权利救济的成本显著增加。具体表现为：

1.司法救济的“制度性低效”。建设工程纠纷案件平均审理周期长，最高人民法院在2024年度审理的建设工程施工合同纠纷案件平均审理期限为224天。^[注8]代建模式案件因涉及多重法律关系，需追加当事人、审查资金流向等程序，审理效率进一步下降。更为严峻的是，代建方破产引发的连环诉讼导致司法资源呈几何级数消耗。这种“程序空转”不仅违背诉讼经济原则，更实质剥夺施工方的时效利益。施工方只能向代建单位主张付款责任，再由代建单位向建设单位主张付款责任，使得必须通过至少两次诉讼才能向最终责任人主张权利，徒增诉讼成本。

2.市场信用的“系统性塌缩”。代建模式的债务传导机制具有显著负外部性。建设单位是代建项目的实际权利人，也是项目建设资金的来源方，若要求施工方只能向资金实力较为薄弱的代建单位主张工程款，将导致工程款拖欠率大幅提高，导致施工企业应收账款周转困难。这种信用链条的断裂会引发“多米诺效应”，产生材料商拒供、农民工欠薪、项目烂尾等系统性风险。

因此，为实质性化解争议，避免不必要的程序空转，应结合委托代建法律关系中的具体情形，如施工单位在订立合同时是否已知晓委托代建关系的存在，是否对建设单位付款产生信赖，建设单位是否实际介入工程施工等因素，确定工程款的最终支付责任主体，允许施工单位符合特定条件下直接向建设单位主张工程款，以降低不必要的权利救济成本。

(一) 法律关系穿透：委托合同关系中隐名代理和间接代理规则的适用

委托代建关系的法律定性是解决工程款支付责任问题的逻辑起点。当前司法实践中对委托代建关系的性质认定存在明显分歧，主要有委托合同^[注9]、房地产开发经营合同^[注10]、工程管理服务合同等观点^[注11]。从委托代建的具体权利义务分析，应当将其认定为委托合同关系，具体分析如下：

1.根据委托代建的权利义务安排，具有明显的委托合同属性。

《民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”而关于委托代建，《福建省省级政府投资项目代建制管理办法（试行）》对“政府投资项目代理建设制度”规定为“省级政府投资项目通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位，受项目主管部门或项目单位委托，负责项目实施管理，严格控制项目投资、质量、安全和工期，项目竣工验收后交付使用的制度”。以上虽然是对政府投资项目代建制度的规定，但与非政府项目代建的权利义务安排并无本质差别，在委托代建模式下，建设资金均来源于建设单位，代建单位仅受托负责项目组织管理，并收取代建管理费用，项目建成后归属于建设单位。以上权利义务安排完全符合委托合同的法律特征。福建省高级人民法院在建工纠纷审判调研问答中也认为：“委托代建是委托方与受托方之间的委托合同关系。”^[注12]

2.将委托代建认定为房地产开发经营合同，不仅存在现实适用的局限性，而且并不符合委托代建的权利义务安排。

虽然在《民事案由规定》中“委托代建合同纠纷”隶属于“房地产开发经营合同纠纷”，但法律关系应当以实际权利义务作为评判标准，而非依据案由规定。如前所述，委托代建符合委托合同的法律特征，代建方以自身专业知识实施管理行为，本质上仍属《民法典》第919条“受托人处理委托事务”的范畴。更为重要的是，并非所有委托代建均是在房地产开发经营的情境下发生，许多诸如单位自建厂房、办公楼的项目并非房地产开发经营行为，项目业主以及代建方均无房地产开发经营资质，此时将委托代建归于房地产开发经营合同法律关系，明显与实际情况不符。

3.将委托代建认定为工程管理服务合同有失偏颇。

在委托代建关系项下，代建单位受托负责建设工程的组织管理，依据代建单位的职责内容对法律关系进行界定有失偏颇，明显不能反映建设单位与代建单位之间的核心权利义务关系。

由上可知，委托代建具有明显的委托合同特征，但根据《民法典》第九百三十三条关于委托合同双方任意解除权的规定，司法实践中有法院认为如果直接将委托代建认定为委托合同，将影响交易秩序和安全，进而认为委托代建不同于一般的委托合同，如最高人民法院在（2021）最高法民申1212号民事裁定中即持有该观点。与之相对的是，最高人民法院在（2022）最高法民终234号民事裁定中又认为建设单位可根据《民法典》第九百三十三条行使委托合同任意解除权。因此，虽然直接将委托代建认定为委托合同关系可能存在任意解除权的争议，但无论如何均不影响其明显具有委托合同法律特征的认定，根据《民法典》第四百六十七条关于“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”，至少可以参照适用委托合同中关于隐名代理及间接代理的规定，进而使得施工方可穿透代建单位直接向建设单位主张权利。^[注13]对此，最高人民法院第六巡回法庭也认为施工方在订立施工合同时知晓代建关系的，施工合同直接约束代建单位与施工方。^[注14]值得特别说明的是，对于非经营性政府投资项目的委托代建，因其带有明显的行政管理色彩，通常认为不能适用前述《民法典》关于隐名代理和间接代理的规定而向建设单位主张支付工程款。^[注15]

(二) 事实控制穿透：债务加入的认定

在委托代建模式下，建设单位介入工程施工是常态。对介入行为的性质认定需结合合同约定与介入程度进行综合判断。根据《民法典》第五百五十二条，债务加入的成立需以第三人明确的意思表示或通过行为判定其具有债务加入合意为前提。司法实践中，建设单位介入工程管理的权利本身具有双重法律渊源：一方面源于委托代建合同中对代建方代理权限的限制性约定，另一方面则基于《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规赋予建设单位的权利。因此，需严格区分法律和‌合同授权范围内的正当介入‌与‌超越合同框架的实质性控制‌，避免将建设单位的正当介入行为简单归入债务加入范畴。

从代建合同条款的普遍设置来看，建设单位通常保留对重大事项的决策权。此类条款赋予建设单位的程序性审查权，本质上属于对代理权限的必要限制，不能直接推导出债务加入的意思表示。最高人民法院在（2021）最高法民申3230号民事裁定中即认为代建单位所称的建设单位参与案涉工程施工管理的情形，符合委托代建合同中关于建设单位权利义务的约定，故不予支持代建单位关于应当由建设单位承担付款责任的主张。

结合当前司法裁判形成的“‌行为效力穿透性审查”‌标准：若建设单位直接介入表明参与付款或建设单位行为导致代建方失去对施工合同的独立履行能力，即可推定其具有承担债务的意思表示。具体包括两类情形：

其一，建设单位直接参与工程款支付流程。如在“新疆某水电开发有限公司与某建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷”中，最高人民法院结合建设单位对工程造价结算审核及工程款的支付等履行行为，认定建设单位实际加入案涉建设工程施工合同法律关系，需共同支付工程款。^[注16]

其二，建设单位单方与施工方就合同履行进行重大变更的行为。典型如建设单位未经代建方同意直接与施工方签订补充协议，进行重大设计变更、增减工程量等行为，此类行为突破了委托代理的权限边界，可能构成对施工合同债务的加入。对此，《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》认为：“如果建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者使用人已经加人建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人（建设单位）或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。”

综上，债务加入认定的关键在于审查建设单位是否通过‌实质性控制行为改变了施工合同的履行基础‌。既要防止将合同约定的正当监管扩大解释为债务加入，也要避免放任建设单位滥用制度优势，通过“幕后操控”逃避付款责任。这种精细化的认定标准，为构建健康有序的代建市场提供了司法保障。

在委托代建模式下，从权利义务平衡的现实需要考量，建设单位作为实际权利义务人，其承担付款责任有其合理性；从法律制度层面分析，若施工方在签订施工合同时就已知晓委托代建关系或者在合同履行过程中经代建单位披露委托代建关系后，施工方可依据《民法典》隐名代理或间接代理规则向建设单位主张工程款。同时，对于非经营性政府投资项目的委托代建因其行政管理属性不具备依据《民法典》有关委托合同之规定进行穿透付款的基础。此外，若不符合前述隐名代理或间接代理规则的适用条件，当建设单位深度介入施工合同的履行而构成债务加入时，应当与代建单位承担连带付款责任。

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