国浩视点 | 必要共同诉讼制度对《建工司法解释（一）》第43条适用之检视

2021年，承包人B公司与发包人C公司就某矿建工程签署《工程施工合同》，约定工程完工后据实结算。后B公司将上述工程全部转包给A公司实际施工，并签署《施工协议书》，合同价款约定为固定总价390万元。2021年年底工程施工完毕后，B公司与C公司进行了竣工结算，总计价款为415.8万元。A公司自完工后，因向B公司追索工程款无果后诉至一审法院，诉请B公司支付欠付工程款390万元及相应逾期付款利息。B公司则向一审法院提交《增加被告申请书》，申请追加C公司为本案共同被告，并请求认定C公司为付款责任人，直接向A公司履行工程款的付款义务。

一审法院支持了B公司的追加申请，并在后续审理过程中依据《建工司法解释（一）》第43条的规定，认定了A公司的实际施工人身份，并直接判令C公司承担390万元工程款的付款责任和一审案件受理费。笔者作为C公司代理人，认为一审法院在追加发包人C公司为共同被告的过程中存在明显的程序性错误，主动适用《建工司法解释（一）》第43条的规定判令C公司承担付款责任亦存在明显的法律适用错误，并以此为由向二审法院提起上诉。二审法院经审理认为，该案件一审法院追加程序违法、适用法律错误，最终改判由B公司承担全部付款责任和一、二审案件受理费。

《建工司法解释（一）》第43条包含两款内容，涉及实际施工人、转包人/违法分包人及发包人这三方主体。这三方主体间存在三个核心法律关系：实际施工人与转包人/违法分包人之间的转包/违法分包关系；转包人/违法分包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；以及实际施工人与发包人之间的发包人在欠付转包人/违法分包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任的特殊法定关系。实际施工人有权依据第43条的两款规定，选择不同的行权方式。

具体而言，第43条第1款是实际施工人基于其与转包人/违法分包人之间的转包/违法分包关系，向转包人/违法分包人主张权利的法律依据。依据该条款所形成的案件中，当事人一方或双方为单一主体，显然不符合“共同诉讼”案件的构成要件。然而，在实务中，我们常面临的适用难题是“追加发包人为共同被告”是否具备法律依据。正如本文案例所探讨的核心问题，作为转包人的B公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第73条（以下简称《民诉法解释》第73条）的规定，提出对发包人C公司的“共同被告追加申请”，其法律适用是否恰当？一审法院认可B公司的追加申请，并直接适用第43条第2款的规定，判令发包人C公司承担最终付款责任，这违反了怎样的程序法和实体法规定？厘清上述问题，笔者认为其背后的法律基础主要在于“发包人是否属于‘必须共同进行诉讼的当事人’”。

(一) “必要共同诉讼”的理论核心

《民诉法解释》第73条明确指出，对于必须共同进行诉讼但未参与诉讼的当事人，人民法院应当依职权追加，当事人也有权向人民法院申请追加。该条款赋予了人民法院和当事人在特定情况下追加其他当事人参与诉讼的法定权利。所谓特定情况，即案件属于必要共同诉讼，且未参与诉讼的当事人属于必须共同进行诉讼的当事人。

所谓“必要共同诉讼”，是指当事人一方或双方为两人以上，且诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出合一判决的诉讼形式。而“必须共同进行诉讼的当事人”是指在该诉讼形式中必须一同参与诉讼（包括共同起诉或被诉，即共同原告或共同被告）的主体。必要共同诉讼的核心特征在于“诉讼标的的同一性”和“裁判结果的不可分性”。诉讼标的的同一性指的是共同诉讼人与对方当事人争议的是同一实体法律关系，即共同诉讼人对此实体法律关系享有共同权利或承担共同义务，这种权利义务的不可分割性使得共同诉讼成为必要。若缺少必须参加诉讼的当事人，法院应依职权追加。裁判结果的不可分性则是指法院必须合并审理，对全体共同诉讼参与人适用同一诉讼程序进行审理并作出合一判决，裁判结果对所有诉讼参与人具有约束力^[注1]。

此外，笔者认为，必要共同诉讼还兼具“实现程序性经济”的立法目的。即将必须共同进行诉讼的当事人纳入同一案件审理，一次性解决多方主体争议，减少各方诉累，节约司法资源。

(二) 实际施工人起诉转包人/违法分包人案件的请求权基础

判断发包人是否为“必须共同进行诉讼的当事人”，首先需探讨实际施工人起诉转包人/违法分包人案件的本质请求权是什么？

请求权基础，是指可供支持一方当事人向他方当事人主张权利的法律规范^[注2]。如前所述，第43条第1款是实际施工人向转包人/违法分包人主张权利的法律依据，但该法律依据本质上属于何种性质的请求权，司法实践认识不一，而该请求权本质的确定将决定该类案件的诉讼标的。

1. 部分学术观点认为，实际施工人起诉转包人/违法分包人案件的请求权基础系不当得利返还请求权

实际施工人与转包人/违法分包人之间的施工合同因违反法律、法规的强制性规定属于无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第155条规定，无效或被撤销的民事法律行为自始无法律约束力。也即，实际施工人与转包人/违法分包人之间的施工合同自始无效，故对双方不产生法律约束力，自然无合同相对性的约束。另据《中华人民共和国民法典》第157条规定，“民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或无必要返还的，应折价补偿。”故建设工程合同无效的法律后果是折价补偿。主流观点认为，这种折价补偿请求权本质上属于不当得利返还请求权。

对此，最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》第88辑表达了相同指导意见，即“建设工程施工合同无效，实际施工人以承包人及承包人的实际控制人、承包人的关联公司为被告追索工程款时，应根据当事人之间各自的法律关系性质认定原告主张权利的请求权基础。实际施工人与承包人之间成立转包合同关系，因建设工程施工合同无效，实际施工人有权请求承包人折价补偿，相应的请求权基础是不当得利返还请求权。不当得利返还请求权性质为债权，应当优先适用合同法而非债权责任法规范进行救济”。^[注3]

2. 实务普遍观点则认为，实际施工人起诉转包人/违法分包人案件的请求权基础仍为合同相对性请求权

合同相对性原则具有主体、内容以及责任的相对性。首先，合同虽无效，但其法律后果仅发生在订立合同的特定当事人之间，非合同当事人无需承担责任或主张权利。故合同无效不突破“主体相对性”；其次，依据民法典等相关法律规定，合同无效后，当事人基于合同取得的财产需相互返还（或折价补偿），返还或补偿责任也仅存在于合同当事人之间，与第三人无关。故合同无效不突破“内容相对性”。最后，合同无效的过错责任需由有过错的合同当事人承担，不能扩大到第三人。故合同无效不突破“责任相对性”。对此，最高人民法院在（2021）最高法民申5701号^[注4]、（2021）最高法民申5875号^[注5]、（2023）最高法民再272号^[注6]等实务案例中均表达了相同裁判观点，即实际施工人与转包人/违法分包人之间的施工合同虽属无效合同，但合同效力不影响合同相对性原则的适用。

笔者认可实务普遍观点，实际施工人起诉转包人/违法分包人案件仍基于合同相对性，系合同请求权。除上述原因外，笔者认为，施工合同虽属无效，无效的民事法律行为自始无法律约束力，但无法律约束力并不代表对合同双方无合同相对性的约束力。合同相对性原则系民事法律关系的基本原则。对于因施工合同签署合作问题引发的争议，归根到底仍需在合同双方之间进行审查、认定并解决。如简单因合同无效而排除合同相对性的适用，民事诉讼审判将面临更为复杂的局面。

(三) 实际施工人起诉转包人/违法分包人案件“必要共同诉讼”的符合性解读

如前所述，实际施工人起诉转包人/违法分包人适用的是“合同相对性”原理。在此前提下，依据必要共同诉讼的核心特征进行分析，将有助于直观判断发包人是否为“必须共同进行诉讼的当事人”。

首先，如上所述，实际施工人依据第1款规定向转包人/违法分包人主张权利的诉讼标的，应为转包/违法分包合同关系中的工程款债权。合同的相对性决定了发包人并非该法律关系中的参与方，亦非该关系中的共同权利或义务主体。因此，三方主体间的诉讼标的并不具备同一性。其次，依据实际施工人的诉讼请求，法院完全可以仅审理实际施工人与承包人之间的合同纠纷，并根据审查情况作出仅约束实际施工人与承包人的判决结果。至于发包人与上述两方主体之间的权利与义务关系，并不属于该案件的审查范围，而是属于另外的独立法律关系。显然，在此类案件中，人民法院的判决结果对发包人并无直接关联和法律约束力，对三方主体并非不可分割。

即便认为实际施工人与转包人/违法分包人之间的案件查明需要发包人的参与，将发包人列为该类案件的第三人更为适宜，且符合有关法律规定。安徽省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》的第一大点中表达了相同意见，即“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。”

因此，从法律上讲，发包人并非该诉讼中“必须共同进行诉讼的当事人”。在此情况下，无论法院还是转包人/违法分包人均无权以发包人作为必要共同诉讼的当事人进行追加。然而，实际施工人仍有权利依据《建工司法解释（一）》第43条第2款的规定，选择追加发包人为被告，并请求其在欠付承包人工程款范围内承担付款责任。

对此，青海省高级人民法院在熊某某、梁金某某诉某建设工程集团公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2020）青民终297号】中（与本文案件案情相似），在“本案应否追加发包人作为当事人”的争议点回应中，表达了相同的裁判观点。其认为“因承包方与梁金某某、熊某某就案涉工程的施工形成工程转包合同关系，梁金某某、熊某某为案涉工程实际施工人。实际施工人作为原告，有权决定选择谁作为被告。如果实际施工人一并起诉转包人、违法分包人和发包人，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告并无不当。如果实际施工人只起诉转包人，人民法院追加发包人为共同被告，有损实际施工人作为原告的诉权，亦缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款‘实际施工人以转包人/违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理’之规定，发包人并非必须追加的当事人，从尊重实际施工人的意愿和遵守民事诉讼法相关规定的角度出发，结合相应的法律规定，一审法院对某公司主张追加发包人为本案共同被告的申请不予准许并无不当。” ^[注7]

(四) 实际施工人起诉发包人案件“必要共同诉讼”的符合性解读

《建工司法解释（一）》第43条第2款与第1款规定显著不同，系法律赋予实际施工人突破合同相对性原则，直接向发包人主张工程价款的特殊法律设定。发包人在其欠付转包人/违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任后，各方当事人之间的债权债务关系随即消灭。然而，需查明“发包人欠付转包人/违法分包人工程款的数额”以确定发包人责任范围，转包人/违法分包人成为连接双方的核心环节。

但依据必要共同诉讼的两大核心特征分析，转包人/违法分包人显然不符合必须共同进行诉讼的当事人身份，因此《建工司法解释（一）》第43条第2款将其追加为案件第三人身份。具体分析如下：

首先，笔者认为，在实际施工人起诉发包人案件中，转包人/违法分包人的参与与该类案件的裁判结果具有不可分割性。第2款明确规定了发包人对实际施工人的责任以其欠付转包人/违法分包人的工程价款为限。这种有限责任的规定，要求人民法院必须查明发包人欠付工程款的具体数额，以及转包人/违法分包人欠付实际施工人工程款的具体数额，进而限定发包人的责任范围（正如在某房地产开发有限公司、董某某等建设工程施工合同纠纷案件中【案号：（2021）最高法民再147号】，最高人民法院认为：“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，应受发包人欠付承包人工程款数额、转包人欠付实际施工人工程款数额的双重限制，即以其中较小的数额为限，否则可能出现损害发包人权益的情况^[注8]”）。因此，在诉讼中追加转包人/违法分包人是法院准确界定发包人责任的重要程序性规定。法院必须在一个诉讼中，对这三个主体之间的责任进行一体化裁决，这体现了“裁判结果的不可分割性”。

然而，该诉讼构造不具备必要共同诉讼的“诉讼标的同一性”。实际施工人起诉发包人案件的诉讼标的是“发包人在欠付转包人/违法分包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任的特殊法定关系”，系实际施工人与发包人之间的“法定债权”。而转包人/违法分包人在该法律关系中并不需要承担任何责任，仅作为查明发包人对转包人、违法分包人是否存在欠付工程款及其具体数额的诉讼参与者，与实际施工人或发包人不存在“共同的权利义务”，故不具备“诉讼标的同一性”。因此，在实际施工人起诉发包人案件中，转包人/违法分包人更符合为查明案件而必须追加的第三人身份。

本文主要探讨了当事人依据《民诉法解释》第73条规定发起追加被告申请需以“必须共同进行诉讼”为前提。由于发包人并非“必须共同进行诉讼的当事人”，因此，人民法院无权直接将其追加为案件的必要共同诉讼被告。然而，在“非必要共同诉讼”案件中，面对被告的追加申请，人民法院应如何实现合法合规的追加呢？

以本文案例为例，在非必要共同诉讼案件中，被告依据《民诉法解释》第73条的规定，追加“非必须共同进行诉讼当事人”的发包人为案件共同被告，虽无法律依据，但作为原告的实际施工人仍有权依据《建工司法解释（一）》第43条第2款的规定，选择追加发包人为被告，并请求其在欠付承包人工程款范围内承担付款责任。因此，人民法院在审查被告的追加申请时，应征求作为原告的实际施工人的追加意愿及是否变更诉讼请求，以确保将发包人列为共同被告符合程序性和实体性的法律规定。然而，在本文案例中，一审法院不仅未能正确识别发包人是否属于“必须共同进行诉讼当事人”，且未征求实际施工人的追加意见和是否变更诉讼请求，径直判令发包人承担最终责任，违背了民事诉讼的处分原则和不告不理原则，导致出现明显的程序性错误和法律适用错误。

对此，《中华人民共和国民事诉讼法理解与适用（上）》一书中有明确的司法观点：即“人民法院在案件审理时，无论是人民法院依职权追加当事人，还是当事人申请追加，均需要向原告征求对追加的被告是否承担责任的意见。如果原告向该被告主张权利，人民法院应当根据案件的实际情况，结合查明的事实，对被告是否承担相应责任作出裁判。但是如果原告明确放弃了对被追加的被告主张权利，经人民法院审理，认为被追加的被告应当承担民事责任，而原列被告不承担责任的时候，则可能判决驳回原告的诉讼请求。”^[注9]

本文以笔者代理的一起建设工程施工合同纠纷案例为切入点，从必要共同诉讼的视角深入剖析了《建工司法解释（一）》第43条中涉及的当事人追加法律规范。对于法律从业者而言，从这一视角解读第43条的适用问题，具有显著的实践意义。对实际施工人来说，可以更加策略性地选择被告，并理解法院追加当事人的程序性意义；对法官而言，能够深刻把握条款背后的程序法法理，积极行使释明权和追加权，确保所有利害关系人参与诉讼，为准确查明事实和作出公正裁判奠定坚实基础；对转包人/发包人而言，可以明确自身在《建工司法解释（一）》第43条中的角色定位，从而采取更符合法律规范的诉讼策略，有效解决三方债权债务关系。

总之，以必要共同诉讼为理论透镜，我们能够更清晰、更深刻地洞察《建工司法解释（一）》第43条的程序本质、适用逻辑与价值权衡，进而在实践中更准确地理解和适用这一重要条款。

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