国浩视点 | 施工企业常见争议问题及实务探析（二）——与挂靠人、转分包人争议篇

挂靠是建筑行业长期存在的客观现象。挂靠是指没有资质的实际施工人（包括单位或个人）借用有资质的施工单位参与投标、订立合同、施工等行为，被借用资质的施工企业一般不参与实际施工，仅收取一定的管理费及因挂靠产生的税费。近年来，随着发包人传导的付款压力，挂靠人与作为被挂靠人的施工企业之间的争议开始日趋增多，具体有以下情形：

(一) 挂靠人以实际施工人名义，向被挂靠人及发包人主张工程款支付责任

实践中，部分挂靠人在与发包人结算受阻的情况下，选择起诉施工企业及发包人，要求施工企业及发包人共同承担工程款支付责任。其主张大多数依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释一》）第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”挂靠人一般主张其为实际施工人身份，继而要求“转包人”施工企业支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担责任。

而站在施工企业角度，认为其仅收取较低的管理费、“挂靠费”，不应承担付款责任。但由于《建工司法解释一》第四十三条规定的内涵与外延较为模糊，导致实务中各地法院处理方式不尽相同，引发争议。

引发上述争议的主要问题是，最高院和部分高院将挂靠人纳入实际施工人范畴，但是又未明确挂靠情形下的实际施工人是否与转包情况下的实际施工人一致，可以向转包人主张责任。如最高人民法院《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）中就提出：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（以下简称《建工司法解释一理解与适用》）中认为：“实际施工人是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。”河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要（2020年）》认为：“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。”实践中曾有观点认为，既然挂靠人被解释为实际施工人，就可以适用《建工司法解释一》第四十三条的规定，自然也就可以向被挂靠人主张工程款，部分法院据此判决被挂靠人向挂靠人承担付款责任。

但笔者认为，“挂靠”关系实质上更接近“施工资质租赁”关系，挂靠人通过支付一定的“租金”（管理费），对外以施工企业的名义开展活动，施工企业收到发包人的工程款后负责将工程款转付给挂靠人，不参与实际施工。从“租赁资质”权利义务角度分析，施工企业作出的只是出租资质的意思表示，没有承担付款责任的意思表示。

目前，对该问题司法实践的认识已经趋于统一。主流观点认为，被挂靠人无须向挂靠人承担付款责任，除非被挂靠人截留工程款不付。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》认为：“23.挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理：因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持。”河南省高院《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》认为：“借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。……如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。”最高人民法院（2021）最高法民申1241号民事裁定书中认为：“郢轩某建设工程系由侯某某等三人借用俊锋公司名义与郢轩公司签订施工合同，俊锋公司出借资质，由侯某某等三人自行组织人员实际施工，人员管理、资金来源、工程款收付等均系三人与郢轩公司直接发生关系或直接往来，三人还与郢轩公司签订了建设工程施工合同补充协议，故侯某某等三人与俊锋公司之间为挂靠关系。法律没有规定被挂靠人应承担工程款支付责任，或对发包人支付工程款承担连带责任。”（2019）最高法民再329号民事判决书中认为：“中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。”（2021）最高法民终727号民事判决书中认为：“但本案系借用资质的挂靠关系，桓大公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，其仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务，而非与发包人承担共同付款责任。”笔者认为，其底层逻辑大致如笔者上述观点，挂靠协议的本质是资质租赁关系，没有创设工程支付义务的意思表示，被挂靠人通常仅有转付工程款的义务，依据诚实信用原则和公平原则，被挂靠人不应向挂靠人承担付款责任。

但值得一提的是，2025年11月24日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《建工司法解释二（征求意见稿）》）第四条第二款规定：“借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。”依照该款的规定，似乎又确立了挂靠人可以向被挂靠人主张工程款的新规则。但该款规定的主张折价补偿款的前提是“其与建筑施工企业的约定”，如约定不承担折价补偿款给付义务或赔偿损失时，能否适用本条？或者未就施工企业是否承担补偿款给付义务进行约定时，是否就推定施工企业需要承担付款责任？留待后观。

(二) 挂靠关系认定争议

由于挂靠行为被法律、行政法规所否定，出于逃避行业监管等目的，施工企业与挂靠人之间往往并不会直接签订借用资质的协议，而以《内部承包协议》《责任绩效考核书》等代替，且协议通常不会直接披露挂靠事实。由此带来的问题是挂靠行为的意思表示不明显，与转包行为区分困难。特别是实践中存在诸如“接力型挂靠”（即中途变更挂靠人）、投标保证金系第三方主体支付等复杂情况，导致更加难以区分。而上文已提及，挂靠与转包所带来的法律效果是截然不同的，被挂靠人并无向挂靠人支付工程款的义务。转包则不然，违法转包人需要向转包后的承包人承担工程款的支付责任。随着建筑市场的下行，在与发包人结算受阻的情况下，越来越多的挂靠人抓住挂靠意思表示不明确的漏洞，选择以“转包”的名义起诉被挂靠单位，笔者亲身的感受是此类纠纷开始快速增加。

而一旦挂靠人起诉，往往会给施工企业造成巨大的风险：一方面，如果认定为转包关系，则意味着施工企业仅收取较低的挂靠费，却需要“自掏腰包”，支付巨额工程款，许多施工企业往往无力承担。另一方面，如挂靠人发起保全，则施工企业的劳务费、材料款无法正常支付，甚至无法投标，经营可能因此陷入瘫痪，危害巨大。而施工企业遭遇此类问题时，拿出的所谓《内部承包协议》《责任绩效考核协议》往往无法还原挂靠事实，陷入百口莫辩的境地。更加不利的是，司法实务倾向认为，在挂靠与转包难以区分的情况下，一律认定为转包^[注1]。

笔者认为，该类型的争议核心是如何认定挂靠事实，关于该问题应从挂靠的典型特征着手。挂靠行为典型特征有：

1. 是否参与事前投标、参与施工合同签订

从介入工程的时间节点来看，是否参与投标是区分挂靠与转包关系最重要的标准。如《建工司法解释一理解与适用》^[注2]就认为：“转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。”《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》亦认为：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同。”即是否事前参与投标或者参与施工合同的订立，是区分转包与挂靠最重要的标志。实务中，如最高人民法院（2022）最高法民再177号案件也认为：“《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定‘本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。’而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。”其他诸如（2020）最高法民终912号、（2022）最高法民终345号、（2020）最高法民终912号等判例均持相同观点。

2. 建筑施工企业仅收取管理费，不参与工程施工、管理

挂靠与转包的区分标志之一是是否实际参与施工。因为实践中，除整体转包之外，还存在肢解分包等情形，肢解分包情形下施工企业自身也可能参与施工，组建项目部、派驻人员等。但如果是挂靠，一般施工企业不参与任何施工、管理，也不投入人员、机械、资金，仅收取固定的管理费。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第一条就规定：“建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》指出：“这种行为在实务中常被称为‘挂靠行为’。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的‘管理费’，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。”另外，最高人民法院（2020）最高法民申31号案件也认为：“陈某于2010年12月21日与中国华西绵阳分公司签订了《项目经济责任书》，约定就瑞阳某某综合商住楼工程，由陈某组建的项目部履行该合同的工程任务，负责工程所需的材料、机具等采购，自筹该项目所需的工程资金，并实行独立核算、自负盈亏。……合同签订后，由陈某组织工人进场施工。中国华西公司仅收取管理费及出借账户，并未参与工程施工、管理。在中国华西公司起诉瑞阳房地产公司一案的调解过程中，陈某也参与了该案的调解。因此，陈某与中国华西公司之间系挂靠关系，陈某主张双方之间系转包关系与事实不符。”

所以，施工企业是否实际参与施工，是否投入资金、设备及参与管理，也是判定挂靠行为的重要指标之一。

3. 对外是否以被挂靠人的名义从事施工活动

在挂靠情形下，挂靠人通常以被挂靠人名义对外经营，一般由挂靠人聘用人员组织项目部，并且出于税费筹划的考虑，采购合同通常也以被挂靠人的名义签订，与业主款项结算亦以被挂靠人名义进行。而转包情形下，转承包人通常独立对外经营，施工组织、材料采购、款项结算等均以自己名义进行。因此是否以被挂靠人名义对外经营也是区分挂靠与转包的标志之一。如《建工司法解释一理解与适用》就认为：“在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。”

综上，认定挂靠关系主要依据以上三点特征进行判断。实务中，最重要也是最易于判断的标准仍是是否事前参与投标。因为转包行为必然发生在施工企业承接工程之后，如中标或者签订施工合同前就已经参与，则从时间逻辑顺序上与转包行为是矛盾的。施工企业在遭遇挂靠关系认定争议时可从以上三个特征进行举证。

(三) 管理费争议

管理费争议也是挂靠人与被挂靠人之间的主要争议之一，特别是双方发生诉讼时，若挂靠人管理费未付清，则往往施工企业会依据挂靠协议主张管理费，挂靠人则以挂靠协议无效为由拒绝支付，并诉请主张返还已付管理费。因此具体可分为两种情形：

1. 已付管理费，挂靠人能否要求返还？

对挂靠人已经支付的管理费，一般无权主张返还。如《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》就规定：“六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。”实务中，最高人民法院（2019）最高法民终1752号案件中认为：“冯某主张1000万元管理费构成不当得利的理由，不能成立。案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。”河南省高级人民法院（2017）豫民终800号案件中，法院认为：“贾某某借用亚星建筑公司的资质对案涉工程进行施工，双方协商一致由贾某某向亚星建筑公司缴纳相应数量的管理费。双方之间关于借用资质的行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取贾某某的管理费系违法所得，但贾某某亦不能从其违法行为中获得利益，因此，贾某某无权请求亚星建筑公司返还管理费。”

笔者认为，由于挂靠行为为法律所否定，基于不法原因的给付一般适用“停留原则”，即相对方不得主张不法利益的不当得利返还。否则可能会违背禁止获利原则，导致一方当事人基于无效的法律行为而获得比有效法律行为更多的利益。因此，对挂靠人已经支付的管理费，挂靠人无权主张返还。

2. 未付管理费，被挂靠人能否要求继续给付？

而对于未付的管理费，施工企业主张给付的，当前偏主流的观点是如果施工企业实际参与施工管理，而不是单纯地出借资质牟利的，可以根据其参与管理的程度，参照合同约定取得“管理费”。

如《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》：“建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的‘管理费’应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断。”

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022）第六条规定：“未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。”

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第十一条规定：“建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”

但是，也有不同意见认为施工企业主张管理费不应支持，如2021年《最高人民法院民事审判第一庭第21次专业法官会议纪要》就指出：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”

另外，非常值得关注的是，《建工司法解释二（征求意见稿）》第四条规定：“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”从立法趋势看，未来管理费可能会被认定属于违法收益，不再受司法保护。

(四) 税费争议

挂靠情境下，挂靠人系以施工企业名义经营，但施工企业仍然需要缴纳相应的税费，如企业所得税、营业税、城市建设维护费、教育费附加等。值得探讨的是，在合同被认定为无效的情况下，该税费承担的约定是否有效？施工企业对于代缴税款是否可以追偿？

在最高院层面，尚无成文的司法文件对此作出规定，仅《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（已失效）第26条曾规定：“分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”但司法实务中总体倾向认定，如挂靠人与被挂靠人之间存在税费承担的约定，则该约定可以参照适用。

如（2019）最高法民申4342号案件就认为：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《内部承包合同书》约定：‘第十条工程造价1、计价方式：按重庆市2008定额及相关配套文件为依据编制工程结算造价（本合同签订后的相关配套文件不再执行）……第十三条工程专项保证金及税金2、税金：因实施本工程所乙方应交纳的相关税费由乙方承担交纳。’据此，原审法院参照合同约定按照2008《重庆市建设工程费用定额》对建筑安装工程费用中税金的规定，认定实际施工人应负担的税金包括营业税、城市建设维护费、教育费附加，综合税率为3.41%，并无不当。”（2020）最高法民终82号案件认为：“根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，案涉工程应当由具有建设工程施工资质的企业承建。建筑施工企业应按国家法律、法规规定的纳税税率向国家缴纳税费。实际施工人不具有建设工程施工资质，但其仍然与承包人签订内部承包合同，承接案涉工程，其应对施工人应当缴纳的税费有所预见，其既然在不具有建筑工程施工资质的情况下承接工程，也应当自行承担按法律、法规规定缴纳税费的义务。承包人已按6.35％税率实际缴纳税费，该部分税费应由实际施工人负担。”

因此，如挂靠人与被挂靠人约定挂靠人承担税费，该约定可以参照适用。但需要注意的是，税费需已经实际发生，若税金未实际发生，施工企业没有证据其已为挂靠方代缴的情况下，可能不被支持税费扣除。如最高院（2018）最高法民终587号案件认为：“七冶公司上诉主张应按照15%扣除税费7034537.42元，周某某认为七冶公司并未证明已向税务机关代缴了税金，且即便扣除税金，由于案涉项目是之前的老项目，税率也仅有3%而非15%。经审查，《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款第42条补充条款第4款载明，‘该工程除建设单位应承担的费用外，其余如税收、民工工资、保证金及其施工许可证办理费用等均由承包人承担，发包人协助办理。’故最终的税费应由周某某承担，周某某对此亦不持异议。但前述税金并未实际发生，七冶公司没有主张并举示证据其已为周某某代缴，具体的税率和税费均有待税收征缉机关核算确定，七冶公司主张在现阶段即按15%从应付工程款中扣除税费，与实际相悖，不能得到支持。”

(五) 实务建议

1. 施工企业应尽量避免挂靠行为，从根本上规避挂靠的合同风险和行政风险。如存在既有挂靠事实，则应当从证据层面确保能还原挂靠事实，如挂靠人支付投标保证金的证据、还原挂靠事实的承诺书等，以免受到挂靠人的不法侵害。

2. 对于已收取的管理费用，施工企业应与挂靠人定期结算，明确管理费已收取并结清的事实。对于未收取管理费，可以因地制宜，根据各地法院的不同司法文件和裁判口径，举证证明实际参与施工管理，并可以在与挂靠人的协议中披露施工企业参与具体的管理工作，为主张管理费提供证据支撑。

3. 对于税费问题，应当约定由挂靠方承担，并详细约定所承担的税种、税率等。代缴完成后，应与挂靠人及时结算，明确税费已代缴的事实。

(一) “背靠背”条款争议

作为总承包人，施工企业通常会与转承包人、分包人约定，以发包人付款到账作为支付工程款的条件，还可能会约定按照发包人到款的同等比例，向转承包人、分包人支付款项，这类条款在行业中被称为“背靠背条款”。如果在项目长期未到款的情况下，转承包人、分包人可能会对施工企业发起诉讼主张工程款，施工企业一般以合同中的背靠背条款进行抗辩，背靠背条款的效力问题就成为争议问题。具体情况可以分为合法分包和违法转、分包两种情况。

首先，如果是合法分包，如劳务分包、专业分包（如钢结构、桩基）等，根据最高人民法院2024年8月27日发布的《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”根据该条，作为大型企业的施工企业与作为中小企业约定的背靠背条款将被认定为无效，施工企业不能以背靠背条款对抗转、分包人。而在施工企业与转承包人、分包人均属于大型企业或均属于中小企业的情形中，如双方基于平等协商的真实意思表示做出“背靠背”条款约定，则该条款仍有适用的空间，但还需审查是否存在“付款条件约定不明”“为自己的利益不正当地阻止付款条件成就”等可能导致该条款无效的情形。

关于如何区分大型企业与中小企业，最高人民法院于2024年8月27日发布的“保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争——《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》正式发布”一文中对《批复》的理解与适用进行了说明，其中关于“中小企业”的认定提及如下：“关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。”2017年12月28日国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》中规定：“建筑行业中，营业收入≥80,000万元、资产总额≥80,000万元的，为大型企业；营业收入6,000≤Y＜80,000万元、资产总额5,000≤Z＜80,000万元的，为中型企业；营业收入300≤Z＜5,000万元、资产总额300≤Z＜5,000万元的，为小型企业。”按照该标准，与施工企业交易的相对方大部分都属于中小企业，适用该条的范围将十分宽泛。

其次，如果是违法转、分包，则合同的“背靠背条款”也将无效。根据《建工司法解释一》第一条第二款的规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”而背靠背条款也不属于《民法典》第七百九十三条规定的应当参照适用的“合同关于工程价款的约定”。理由是，一方面《建工司法解释一理解与适用》^[注3]认为：“《2004年解释》第二条、《民法典》第七百九十三条规定，‘参照合同约定’是确定折价标准的一种方式而已，‘参照合同约定’不等同于‘按照合同约定’,不是按有效合同处理。对‘参照合同约定’应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。”按照上述观点，背靠背条款不属于关于可参照的工程价款的约定。其次，上文已提及，在合法分包情况下，最高院已经作出《批复》认定背靠背条款无效，不应得到适用，举重以明轻，违法分包情况下背靠背条款更不应得到适用，否则还将使得合同当事人基于无效法律行为获得比有效法律行为更多的利益。

(二) 转、分包合同无效，下浮条款的效力

在转、分包情况下，施工企业时常会约定按照总包合同约定的计价标准、下浮一定比例结算工程款，实际上是赚取转、分包差价。问题在于“下浮”条款是否属于《民法典》第793条中应参照的“关于工程价款的约定”。该问题在司法实践中争议较大，目前并没有统一的裁判标准，主要存在以下三种不同的处理意见：

第一种处理意见认为，下浮条款应为无效。

主要的理由是，在违法转、分包中，转包人、总承包人不进行实际施工，却通过约定“下浮率”来获取固定利益，这笔钱实质上并非其提供管理服务的对价，而是通过违法行为牟取的差价，属于“管理费”的变相表述，视为管理费，原则上无效。“下浮”条款实质是转包人、总承包人无偿占有的工程价款，属于非法所得，若其未实际施工或管理，该约定无效。（2020）豫01民终8076号案件中，郑州市中级人民法院认为：“案涉协议因唐某不具有资质被认定为无效，而银河建筑公司上诉请求唐某承担利息及工程款下浮11%所依据的均不是合同结算条款，不再对双方具有约束力，因此，一审判决未参照适用并无不当。银河建筑公司对于其主张的重复计算3万元工程款的事实没有提供充分的证据予以证明，因此，对于银河建筑公司的该项上诉请求本院不予支持。”

第二种处理意见认为，根据转包人、总承包人是否实际参与管理，酌情处理。

需要说明的是，法院倾向于认定下浮率约定为管理费，故笔者援引关于管理费的相关规定论述该问题。持该种观点法院的理由是，如果转包方或总包方实际参与了工程的施工管理、组织协调，并承担了相应的成本和风险，那么其获得一定的管理费补偿具有合理性。法院会综合考量其参与管理的程度、付出的成本等因素，参照约定的比例全额支持，或在约定比例的基础上，根据参与情况大幅调低，酌定一个更合理的比例。

此观点以《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》为代表：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定的由转包方收取‘管理费’的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断；如该‘管理费’属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张‘管理费’的，应不予支持。”以及2021年《最高人民法院民事审判第一庭第21次专业法官会议纪要》：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同，关于管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”

在司法判例方面，（2020）最高法民终860号案件认为：“但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。”

第三种处理意见认为，“下浮”条款被认定为结算条款，可以参照适用。

这种观点侧重于尊重当事人在订立合同时的真实意思表示，并维护商事交易的稳定性。“下浮”条款作为价款计算方式的约定，是结算条款的核心组成部分，应被参照。如果轻易否定，可能导致实际施工人因合同无效而获得比合同有效时更多的利益，有违公平原则和诚信原则。如《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“1.施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。”在（2018）最高法民申5332号案件中，最高院认为：“巨恒公司与兰新公司签订的工程施工合同对于工程款结算下浮比例有明确的约定。兰新公司将道路工程违法分包给没有相应施工资质的巨恒公司，双方签订的工程施工合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程款。故二审法院按照双方约定的下浮比例计付工程款，适用法律并无不当。……且双方作为平等经营主体，下浮比例的约定系双方当事人的真实意思表示，故对该申请再审理由本院亦不予支持。”在（2021）最高法民申2706号案中，最高院同样认为：“苏林公司主张建设工程施工合同应无效，《绿化工程施工承包合同》约定的工程造价下浮21%不应再使用，但该主张缺乏法律依据，也与合同约定不符。《绿化工程施工承包合同》第五条第1款约定：‘如华丰建设公司与某业主最终确定的结算价与苏林公司结算价差不到21%，则苏林公司同意按业主与华丰建设公司确定的工程造价下浮21%，按实际发生且经政府审计确认的工程量办理双方最终的工程结算。’第五条第7款约定：‘工程变更的综合单价按业主、监理及政府审计批复的综合单价再下浮21%后作为苏林公司新增综合单价。’因此，二审法院根据上述约定，确定案涉绿化工程的结算价下浮21%有合同依据。……且《绿化工程施工承包合同》即使存在效力问题，其关于工程结算价款下浮21%的约定也可参照适用，故二审认定案涉工程欠款为2154318.16元有合同依据。”此外，（2019）最高法民申788号案件、（2020）最高法民申2954号等案例也持上述相同观点。

笔者较为赞同第三种处理意见，理由大致同第三种意见。转承包人、分包人签订合同时，凭借其经验能够预估到在一定下浮比基础上，能否盈利。既然其能够接受该下浮比例，即代表有利可图，是符合其商业目的。如果允许转承包人、分包人突破下浮率的约定，将改变缔约时合同双方的真实意思表示，甚至会变相激励当事人恶意主张合同无效。笔者认为，在违法转、分包合同无效的前提下，认定“下浮”条款有效，既能够保障转分包内部双方主体的商事意思自治、兼顾双方利益平衡，也不会明显损害第三人权益或建筑行业管理秩序，并无明显不妥。

(三) 转、分包合同无效情形下，以业主审计结论作为结算依据条款的效力

在政府投资的工程项目中，发包人与施工企业签订的施工合同结算条款中往往约定“最终结算金额以政府审计为准”。由于政府审计与一般的造价审核存在诸多不同，政府审计的结论往往与施工企业自行结算的金额存在较大差距。此种情形下，承包人为防范和转移此类结算风险，通常也会在与分包人签订的工程分包合同中约定相同条款，这种条款在实务中被称为“背靠背结算”。该约定的目的是施工单位可以将建设单位审减送审价的风险转移给分包人。如果是合法专业分包，一般认为“背靠背结算”的条款是有效的^[注4]。但如果转、分包合同被认定为无效的情况下，该条款的效力存在争议。《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”也就是说，建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。核心问题在于“以审计结果作为结算依据”的约定是否属于工程价款约定范畴，就该问题司法实践中争议较大。

一种观点认为，若合同明确约定“以建设单位审计结果作为结算依据”，且审计程序合法，部分法院认为该约定属于工程价款结算的核心约定，即使合同无效，仍可参照适用。如《人民司法》刊登的（2017）渝01民终5550号案件中认为：“必须进行招投标而未进行招投标的建设施工合同因违反法律强制性规定而无效，若双方当事人在合同中明确约定以审计机关的审计结论作为结算依据，即便合同无效，仍应尊重双方当事人的真实意思表示，按照审计机关依法作出的审计结论进行结算。”

另一种观点则认为，审计条款不属于工程价款的计价方法或标准，与工程价款数额无关，合同无效时不应参照适用。代表性观点如肖峰、韩浩所著《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》（载《人民司法》2021年第22期），认为：“折价补偿范围应仅限于工程价款计价相关条款，不宜作扩大性解释。”（2019）最高法民申1218号民事判决书中，认为：“《建设工程司法解释》第二条关于‘请求参照合同约定支付工程价款’规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。”（2018）最高法民申2595号民事裁定书中，认为：“《建设工程司法解释》第2条所规定的‘参照约定支付工程价款’的参照范围只限于合同约定的工程价款数额和与确定价款相关的计价方式与计价标准，而不应包括江苏一建公司主张的支付进度与支付条件，否则与合同有效无异。”

笔者采第二种观点。首先从文义解释上，《民法典》第七百九十三条第一款“关于工程价款的约定”是应当参照适应的约定范围的限定用语，解释的结果应在文义的“预测可能性”之内，价款应当是指价格、计价方式。而“以审计结论进行结算”显然不在文义射程范围。其次，《建工司法解释一理解与适用》^[注5]也认为：“《2004年解释》第二条、《民法典》第七百九十三条规定，‘参照合同约定’是确定折价标准的一种方式而已，‘参照合同约定’不等同于‘按照合同约定’,不是按有效合同处理。对‘参照合同约定’应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。”以业主审计结论作为结算依据的条款，更多是关于结算程序、结算依据的程序性约定，并非直接确定工程价款的计价规则，不在法律规定的可参照范畴内。再次，如果诸如以审计为准等条款均属于参照适用的范围，则意味着几乎将无效合同有效化，使得无效合同获得与有效合同同等的保护，与《民法典》第七百九十三条的立法目的相违背。

(四) 多层转分包后的承包人是否有权向施工企业主张权利

实践中，转包或者分包后的承包人接手工程后，还可能发生再分包，形成多层转分包的情况。如果一手转承包人收到工程款后没有及时足额地向第二手转承包人支付，可能会导致第二手甚至第三手转承包人向总承包人及发包人主张工程款。其主张一般仍是依据《建工司法解释一》第四十三条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但前述规定未明确多层转分包后的实际施工人是否适用该规范，即在多层转分包下的承包人能否向无合同关系的转包人、总承包人及发包人主张责任，导致司法实务出现一定争议。一般存在两种不同观点：

一种观点认为，多层转分包下的实际施工人可以向转包人、总承包人及发包人主张责任。如最高人民法院在（2019）最高法民申5724号裁定书中认为：“如果某高速公路公司已经向某隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则某隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某某承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、某隧道集团一处、某高速公路公司不应向崔某某承担责任，缺乏事实和法律依据。”（2021）最高法民申3670号民事裁定书中认为：“发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张某尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张某欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。”该两判例认定多层转分包中，实际施工人突破合同相对性，向无合同关系的转包人、总承包人及发包人主张在其欠付工程款范围内承担连带责任。

另一种观点认为，多层转包后的实际施工人无权突破合同相对性，向转包人、总承包人及发包人主张责任。如在（2023）最高法民申659号民事裁定书中，最高院认为：“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。张某某关于安徽三建公司应与吕某某共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。”该判例又认为多层转分包中的承包人不属于实际施工人，也不能向无合同相对性的转包人主张责任。

笔者采第二种观点，主要理由是：2022年3月，最高人民法院民一庭发布的2021年第20次专业法官会议纪要（《民事审判指导与参考》第87辑）提出：“《建工解释（一）》第43条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》认为：“《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”上述两份司法规范性文件已经对多层转包突破合同相对性明确作出了否定性评价。且从各级法院的最新的司法判例来看，多层转分包不能突破合同相对性向转包人、总承包人、发包人主张责任目前已占据较为主流的观点^[注6]。

(五) 实务建议

1. 施工企业应避免使用诸如“以收到发包人付款作为付款条件”的“背靠背条款”，若为减少现金流压力，可以考虑约定以项目节点作为付款条件，如竣工验收、项目结算等。

2. 针对审计条款的问题，可以在分包合同条款中披露双方以审计结果为结算依据的商业背景为共担发包人审减的风险，并注明如出现工程量倒挂的情况，施工企业可以进行追偿。

3. 针对转、分包合同下浮的问题，应避免直接下浮的约定，可以采取约定综合单价的方式，比如明确某类分部分项工程的单价，在出现争议时，单价可以得到参照适用。

与挂靠人、转分包人的争议，揭示了施工企业在不规范合作模式下“收益有限、责任无限”的严峻现实。无论是挂靠被认定为转包进而承担直接付款责任，还是“背靠背”条款被认定无效，都提示施工企业必须重新审视内部合作的法律基础与风控逻辑。然而，风险链条仍在继续延伸，当项目资金压力进一步向供应链末端传导，与材料、租赁供应商的货款纠纷、租赁合同纠纷，以及关乎社会稳定与行政监管红线的农民工工资支付问题同样会接踵而来，构成了施工企业争议解决的最末端战场，笔者将在系列终篇中予以探讨。敬请期待！

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