国浩视点 | 关于商标法2025修订草案中驰名商标保护条款刍议

2025年11月14日，国务院常委会议讨论并审议通过《中华人民共和国商标法（修订草案）》（以下简称“商标法修订草案”），同年12月27日，十四届全国人大常委会第十九次会议对该草案进行了审议，并公开向社会征求意见。此次审议的草案共9章84条，较国家知识产权局发布的《商标法》2023修订征求意见稿更为精简。

在此之前，我国商标法的根本问题在于注册取得制度下权利义务的失衡，商标囤积和恶意抢注的问题日益突出，存在着“重注册、轻使用”的结构性缺陷。^[注1]商标法修订草案对此作出了针对性回应，商标保护必须通过强化使用义务进行系统性矫正，使商标注册回归识别来源的本质功能。^[注2]基于此，该草案虽拓展了可注册商标的客体类型，但也特别新增“商标使用说明义务”，实为一大进步。^[注3]同时，在规范恶意抢注、强化驰名商标保护、禁止权利滥用，以及完善商标代理制度等方面也作出了针对性的修订。总体而言，此次修订体现了我国商标法律制度由“重注册”向“强化使用义务”的持续转型。

在目前强调知识产权保护的国际大环境和国内高质量发展迫切需求的小环境下，加强知识产权保护已是大势所趋。尤其值得关注的是商标法修订草案第20条，该条强化了驰名商标的保护力度——未注册商标的跨类保护。驰名商标跨类保护首次确立于《与贸易有关的知识产权协定》（“TRIPS协定”），其后2018年生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称“CPTPP协定”）将跨类保护的范围延伸至未注册商标。对此，已有学者指出，在我国已申请加入CPTPP协定的背景下，草案第20条的修订为我国新增未注册商标的跨类保护提供了契机。^[注4]亦有观点认为驰名商标的跨类保护是新型经济形式下的必然选择。^[注5]在业界对该条修订普遍持肯定态度和期待通过的背景下，笔者作为一个从事知识产权法律业务三十年的律师和商标法律从业人员，将根据商标法律理论和国际国内司法实践对该条修订提出一点不成熟的意见，该条修订存在逻辑上的缺陷，需要修改完善后才可以通过，以下简单论述理由。

通说认为我国驰名商标保护实施的是跨类保护，这一观点存有偏颇之处。实际上，我国只对注册驰名商标实行跨类保护，而未注册驰名商标仍然实行的是一般保护。也就是说在保护强度和保护规则上，未注册驰名商标与普通注册商标保持一致。^[注6]究其原因，可能是我国实行商标注册优先原则，而非使用优先，在改革开放初期甚至存在不注册不保护的情况，此后才慢慢对未注册商标也进行保护。但是，在保护强度上，未注册驰名商标和注册驰名商标一直有所不同。由此导致在对驰名商标进行保护时，保护规则不同，相应的侵权认定标准也有所差异：未注册驰名商标的侵权认定仍适用混淆标准，和普通注册商标一样；而注册驰名商标的侵权认定适用的是淡化标准，认定侵权无需以混淆为前提，只要该行为存在减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标市场声誉的情形，误导消费者或者给驰名商标权利人造成损失的，都构成商标侵权。

(一) 未注册驰名商标侵权认定适用混淆标准

《商标法（2001修订）》第52条第1项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，容易导致混淆的，均构成商标侵权。该规定表明普通注册商标的侵权认定标准是混淆标准，这与商标的主要功能即区分商品来源的识别性功能相对应，也体现了商标法制止混淆的立法宗旨。虽然，《商标法（2013年修订）》第57条将上述条款修订为：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权。该条款作为商标侵权认定标准虽历经两次修订，但一致沿用至今。有人认为该修订在“相同商品上使用相同商标”的侵权认定放弃了混淆标准。其实，该条修订仍然沿用了混淆标准，只是在相同商品上使用相同商标已推定混淆，无需另行判断是否“容易导致混淆”。^[注7]

《商标法（2001修订）》第13条第1款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。该条款作为驰名商标保护条款，历经多次商标法修订，至今仍然保留。可见，我国的商标法立法中未注册驰名商标的保护适用的是混淆标准，和普通注册商标的侵权认定标准是一致的，以是否“容易导致混淆”作为侵权认定的标准。

(二) 注册驰名商标侵权认定适用淡化标准

注册的驰名商标侵权认定标准则不同，适用的是淡化标准。根据《商标法（2001修订）》第13条第1款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”；第2款：“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。商标法虽历经多处修订，这两款保留至今。从规范文义上，该驰名商标保护条款中并没有出现“淡化”字样。淡化，英文为Dilution。在商标法领域，淡化理论并非解决商品来源的混淆问题，而是针对驰名商标独特的商业价值，即驰名商标上凝结的显著声誉，因此淡化理论是对损害驰名商标商誉价值和不正当利用行为的规制。^[注8]该标准最早在美国《联邦反商标淡化法》中出现，并且在美国商标法律实践中已形成比较成熟的判断标准。^[注9]我国最高人民法院也在2009年4月23日首次就驰名商标保护问题制定了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，该解释第9条规定：

“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。

足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”

该司法解释把实践中侵犯注册驰名商标的行为根据侵权损害后果归纳为以下三种情形：

第一，减弱驰名商标的显著性。这一标准针对驰名商标的识别功能，比如其他经营者在服装上使用苹果图形商标“ ”、在家具上使用该苹果商标、在餐饮上使用该苹果商标，虽然消费者并不容易混淆误认这些商品和服务的来源，但是，若许多经营者都使用该苹果图形商标，日后消费者一看到苹果图形商标就不会唯一联想到美国苹果公司，而可能是其它经营者，致使驰名商标的显著性减弱。

第二，贬损驰名商标的市场声誉。这一标准针对驰名商标的质量保障功能，附载驰名商标的商品通常是经过时间考验，具有较高质量、口碑较好的商品。比如某经营者在其生产销售的充电器商品上使用华为的图形商标，虽然以远低于华为产品价格销售或在显著处声明非华为产品，消费者并不容易将其混淆为华为产品，但由于该商品的质量低劣，使用中若出现质量问题，势必会严重影响华为公司的良好声誉，进而导致华为产品对相关公众的吸引力降低。又比如某经营者在杀虫剂上使用可口可乐商标，虽然消费者不会认为可口可乐公司会生产销售杀虫剂，不容易对产品来源产生混淆，但是会影响消费者在消费时的决策程序和时间，增加决策风险，有损可口可乐公司的声誉。

第三，不正当利用驰名商标的声誉。这一标准针对驰名商标的广告功能，驰名商标通过优质的产品获得了良好的市场声誉，或者通过巨额的广告投入使得家喻户晓，进而具有极高的知名度和影响力。其他经营者在不相同不类似的商品上使用驰名商标，虽然消费者不容易混淆，但是该经营者利用驰名商标的影响力和消费者的好奇心获得了一定的关注度和销量，同样构成侵权。此前媒体关注的“今日头条”诉“今日油条”商标侵权和不正当竞争案件，笔者认为即使消费者不太可能认为“今日头条”的经营者字节跳动公司会从事餐饮经营，从而不容易导致消费者混淆，但是“今日油条”餐厅经营者在有众多选择的情况下，选择“今日油条”四个字作为餐厅名称，又选择与“今日头条”商标相近似的字体、字形和颜色组合，由此可以推断该经营者的目的是不正当地利用驰名商标的影响力和广告价值，从驰名商标保护的角度来讲已经符合驰名商标淡化的侵权认定标准。

(三) 未注册驰名商标和注册驰名商标的差异保护在商标法中的多处有体现

我国现行《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”该条规定实际上表明我国商标法对未注册驰名商标的保护和对普通注册商标的保护是处于同一水平，认定侵权的标准和构成侵权的条件基本相同，即混淆标准。

此次公布的商标法修订草案中，拟将现行第13条修订为第20条，修订后如下：

“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

该修订草案对现行《商标法》第13条有三处修改，其一，删除了第1款“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”；其二，将“已经在中国注册的驰名商标”改为“驰名商标”；其三，将“驰名商标注册人”修改为“驰名商标持有人”。第一处和第三处修改由于不涉及根本性规定，无关紧要。而第二处修订将引发规范解释的体系效应，即第20条第2款涉及将驰名商标跨类保护的范围从已注册驰名商标扩大到了未注册驰名商标。根据驰名商标保护的司法解释，第二款适用的侵权认定标准为淡化标准，那么日后未注册驰名商标（作为驰名商标的一种）侵权认定的标准已经修改为淡化标准，否则将与相关司法解释相矛盾，不然也无法达到加强驰名商标保护的修法目的。但是，商标法修订草案第20条第1款仍然与现行法律保持一致，也就是未注册驰名商标的侵权认定标准还是混淆标准，而同一条的另一款中未注册驰名商标的侵权认定标准却适用淡化标准，从而自相矛盾，逻辑难以自洽。

这是笔者关于此次修订草案内容的解读。或许有观点会认为从草案第20条来看，无法判断未注册驰名商标的侵权认定标准已完全修改为淡化标准，草案只是将在不相同不类似商品上的侵权认定标准修改为淡化标准，在相同类似商品上的侵权认定标准依然维持混淆标准，也就是双重标准。笔者认为这种说法存在如下错误：淡化标准是加强商标保护力度而适用的，商标侵权认定门槛较低，如果这种说法成立，那么该草案第20条的规定将导致在相同类似商品上侵权判定的标准高于在不相同不类似商品上使用侵权标志的侵权认定标准，这显然不合理。在特定情况下，不排除出现被控侵权人在不相同不类似商品上使用侵权标志构成商标侵权，而在相同类似商品上使用侵权标志反而不构成侵权的不合理的判决结果。

如果笔者就商标法修订草案第20条对驰名商标扩大保护的理解是正确的，那么该修订草案第20条有待完善。若笔者的理解有待商榷，其实也从另一个角度证明了该条修订容易引起歧义，可以考虑予以进一步完善。

对此，笔者建议删除第20条第1款，在立法机关意图给予未注册驰名商标和注册驰名商标一样的保护强度的前提下，无需做相同类似或者不相同类似商品或者服务上的区分，在所有商品或者服务上复制、摹仿或者翻译他人的驰名商标，误导公众的行为，使得该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，都不予注册并禁止使用。同时，建议恢复《商标法》2023修订征求意见稿第18条的第3款，^[注10]关于淡化标准描述的内容，明确在商标法中引入淡化标准，使之成为与混淆标准一样重要的商标侵权认定标准之一，进而完善我国商标法侵权架构，构建从未注册商标保护到注册商标保护，从一般商标保护到驰名商标保护，不同层级、不同强度和不同标准的阶层保护架构。

基于上述所言，笔者对商标法修订草案第20条的修改建议如下:

“在商品或者服务上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，禁止使用并不予注册。

上文所指误导公众是足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情形。”

以上为笔者对商标法修订草案第20条不成熟的思考和建议。在加强知识产权保护的背景下，希望该建议有助于完善知识产权保护立法，促进社会主义法制建设。

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