国浩视点 | 施工企业常见争议问题及实务探析（一）——与发包人争议篇

发包人作为项目资金源头，其付款与否直接决定了项目经营成败。故施工企业与发包人的核心争议主要是工程价款争议，如施工企业向发包人主张支付进度款、竣工验收款、结算款、质保金等。而围绕工程价款争议，发包人通常会从付款条件、逾期竣工、质量问题等三个方面进行抗辩。另外，因设计变更、新增工程导致的签证争议，也是争议高发地带。本文将剖析其中的三大主要争议阵地：围绕付款条件成就的抗辩与反制（如拖延验收、结算及审计），针对工期逾期索赔的责任切割与损失核定，以及在工程签证缺失时的价款主张路径，探讨这些争议背后的司法规则与实务策略。

在工程价款争议中，发包人援引最多的抗辩是付款条件未成就。实务中发包人常利用其商业优势地位，在合同中设置较苛刻的付款条件，这些条件成就往往依赖于发包人的履行行为、第三方行为乃至行政审计程序。当此类条件因非承包人原因（如发包方拖延验收、不配合结算等）而无法成就时，承包人常陷入长期无法获得工程款的困境。

(一) 发包人拖延竣工验收

发包人与承包人通常会约定以工程验收合格作为付款节点条件之一，竣工验收是指工程经由建设、勘察、设计、施工、监理等各单位对工程是否符合设计文件要求和合同约定进行检验^[注1]。而实践中，发包人出于逃避付款责任等原因，会拖延竣工验收，承包方因未达合同约定的付款条件而主张工程款困难。并且，竣工验收日期还决定了质量保修期的起算点，发包人拖延竣工验收还导致承包人的保修责任不合理的延长，造成承包人的额外损失。

对发包人拖延验收的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下称《建工司法解释一》）第九条作出规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该条第二款、第三款分别就“拖延验收”“擅自使用”两种情形进行了效果拟制。

1. 施工企业已提交验收报告，但发包人拖延验收

若施工企业已经提交验收报告，发包人拖延验收，依照《建工司法解释一》第九条第二款的规定，应从承包人提交竣工验收文件之日起视为竣工验收合格。但要适用这一规定有几个前提：首先，工程必须为合格工程，如果工程本身为不合格工程，则不能适用该款的规定；其次，承包人已经提交了完整的相关的竣工资料；再次，发包人未对竣工验收及资料在合理期限内提出意见。

至于如何认定发包人构成“拖延竣工验收”，最高院民一庭编著的《建工司法解释一理解与适用》认为可以参考《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》^[注2]，其十八条规定：“……发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商，发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”依照最高院民一庭观点，发包人合理审核期限为有约定从约定，无约定则推定为28天。

而建设部发布的2013年和2017年《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款均约定：“因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期。”故若依照最高院民一庭优先从约定的观点，应推定发包人审核竣工验收资料的合理期限为42天。若无约定，则自承包人提交竣工验收报告后28天为合理期限。如果发包人未在前述期限内回复，则应当以承包人提交竣工结算文件之日作为竣工日期。

值得一提的是，有部分地方法院也对“发包人拖延竣工验收”作出过具体规定，如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010）》13条就规定：“发包人接到承包人竣工报告后，无正当理由不组织验收的，经过一定合理时间（30天）后应视为工程已竣工验收，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。”《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（2010）》13条规定：“《解释》第十四条第（二）项所规定的‘发包人拖延验收’一般指发包人接到承包人竣工验收报告后三十天内，无正当理由拒不组织验收，则以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。发包人以工程未经验收为由，拒付工程款的，不予支持，但当事人约定了验收期间的除外。”施工企业在主张权利时亦可以根据地域主张适用前述规定。

2. 工程未竣工验收，但发包人已投入使用

实践中，发包人出于提前获得投资效益的目的，会将尚未竣工验收的工程投入使用，尤其在市政道路工程、厂房工程项目中较为普遍。《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”对于未经竣工验收擅自使用的法律后果，《建工司法解释一》第九条第三款也拟制为竣工验收合格。因此只要发包人实际使用工程，即便未竣工验收承包人同样可以主张工程款。

但需要说明的是，实务中关于擅自使用的方式认定在司法实践中存在一定争议，一种意见认为，只有按照建造建设工程目的使用工程的，才能认定为擅自使用，如山东高院(2017) 鲁民终720号认为，发包人接受竣工验收申请后，试产行为不属于擅自使用。另一种意见认为，工程转移占有后，对于工程的任何形式的利用均属于擅自使用，如江苏高院(2016)苏民申2445号认为，发包人“利用自己合法取得的土地而在该土地上堆放了相应的杂物”属于未经竣工验收擅自使用涉案工程。^[注3]

(二) 发包人拖延结算

 结算完成通常也是发包人支付工程款的节点条件之一，承包人提交结算资料后，发包人拖延结算的情况十分常见，承包方常因未达合同约定的付款条件以及未结算确定工程价款的而主张工程款遭遇障碍。从施工单位角度，此类问题的解决路径通常有两种：

1. 逾期结算默示条款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”

审判实务中，亦有很多法院援引该条款认定付款条件成就，如最高人民法院(2023)最高法民终322号判例就认为：“某1公司收到某某建总报送的四份结算书后未予答复，亦未提出异议，根据《补充协议》第三条‘某1公司应在正式接到预算全部资料后三个月内审核完毕，否则视为默认’的约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条‘当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持’的规定，一审法院支持某某建总关于请求按照四份结算书结算工程价款的诉请，符合合同约定，于法有据 。”作为承包人，施工企业可以主张以提交的结算资料作为结算依据，如该路径获得支持，可以为施工企业节约大量的诉讼及时间成本。

但该条款的适用也存在一定前提条件，首先，合同必须有默示条款的明确约定，发包人应在一定期限内（如28天、60天）审核结算文件，并明确逾期未提出异议则视为认可承包人提交结算金额的法律效果。且须在专用条款中约定，建设部制定的示范文本中的通用条款不能当然适用该规定^[注4]。《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》 (〔2005〕民一他字第23号)中指出： “……适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”即最高院的观点认为，逾期默示责任须基于发包人、承包人的特别约定而产生，承包人不能单纯依据格式文本条款主张逾期默示条款^[注5]。

其次，承包人需证明已按合同的约定完整提交结算资料，且发包人确已签收。如果承包人未按合同约定提交结算资料或提交的结算资料并不完整，导致发包人无法审核，“默示条款”是否适用？主流观点认为，承包人提交的竣工结算文件不完整，导致发包人无法审核的，该竣工结算资料不能作为工程价款结算的依据。

再次，发包人未在约定期限内提出异议，如果发包人在约定期限内提出异议，即便是发包人的异议不具合理性，也仍然视为有效的异议，不能产生逾期默示的法律效果^[注6]。

需要指出的是，基于以上前提条件的限制，导致实践中默示条款的适用面偏窄，因为发包人处于商业上的强势地位，往往不允许承包人设置逾期结算默示条款。且发包人只要在约定期限或者合理期限内提出过明确异议，不论其当时是否举出充分和准确的针对结算文件的反驳证据，一般都不能主张逾期默示的法律效果。

2. 类推适用《民法典》第159条“阻止条件成就拟制规则”

实践中，有部分法院选择适用《民法典》第159条“阻止条件成就拟制规则”，认为发包人在承包人提交结算材料后无正当理由迟迟不能办理结算手续，应视为付款条件已成就，从而限制发包人恶意阻挠付款条件成就的行为。如福建省安溪县人民法院(2025)闽0524民初2047号案件认为：“《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定：‘附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就’。涉案工程于2021年11月6日交工验收合格后，某某委会就应当及时对涉案工程进行决算，并按照审定结果支付工程款。但自2021年11月6日起长达三年多的时间未能进行决算，可视为某某委会怠于行使相关权利，不正当阻止条件成就。”

但笔者认为，关于工程款支付条件上，直接适用《民法典》第159条，法律路径存在可探讨的余地。首先，《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，该条款适用对象系附条件的民事法律行为。而所谓附条件的民事法律行为，是指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款，控制民事法律行为的生效或者失效。理论上认为，诸如“付款条件”“交货条件”“一般交易条件”等，不具有控制法律行为生效之功能，而属于民事法律行为本身的内容^[注7]。因此，工程款支付条件条款，并非民事法律行为附条件或附期限，而是属于合同履行条件的条款。因此司法实践中援引《民法典》第159条作为裁判依据，尚值得商榷。笔者认为，当前对恶意阻止合同履行条件成就的行为无具体法律规范规制，属于法律漏洞，只能类推适用《民法典》第159条的规定。

而依照《民法典》第159条认定付款条件已经成就，对结算价款的确定，实践中一般通过司法鉴定的方式确定最终的结算价款。

(三) 审计及财审条款争议

对于工程款结算，部分发包人会约定以政府审计或者财政评审结论作为结算依据，尤其在政府项目或使用国有资金的项目中较为普遍。而审计争议也是施工企业与发包人之间较为突出的争议之一，有数据表明^[注8]，此类纠纷占建设工程诉讼案件的比例达到23.7%，而未完成审计通常也是发包人付款条件抗辩事由之一，具体有以下争议类型。

1. 审计条款的效力争议

对于财审条款的效力问题，最高人民法院在《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（〔2008〕民一他字第4号）明确：“……建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”而《2015年全国民事审判工作会议纪要》也认为：“依法有效的建设工程施工合同，除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”可见，最高人民法院对财审条款的效力持肯定态度，但强调须为当事人所明确约定。

但实践中，主要的争议问题是如何认定当事人“明确约定”。一般认为，如果当事人仅在合同中约定“以业主审计为准”“须经审计”“承包人须配合审计”等，未明确约定为财政评审，亦未明确将审计结果作为结算依据的，通常均属于有关审计的约定不明确、不具体的情况，发包人据此主张以审计机关的审计结论作为结算依据，多被认定为缺乏事实和法律依据而不予支持。如(2018)最高法民再185号，某建设公司与某医院建设工程施工合同纠纷案件中，最高院认为“相关的合同依据为《建设工程施工合同》第4.6.3条。但该条是关于工程进度款支付的约定，其第（2）项表述为：‘剩余款项待工程竣工结算经相关部门审核后，扣出工程质保金（合同价款的5%）一次性付清。’按照文义解释，不能得出双方约定结算以绵阳市审计局审计结果为准的结论。……根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关的审计行为是对政府预算执行情况、决算和其他财政收支情况的审计监督。相关审计部门对发包人资金使用情况的审计与承包人和发包人之间对工程款的结算属不同法律关系，不能当然地以项目支出需要审计为由，否认承包人主张工程价款的合法权益。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将是否经过审计作为当事人工程款结算条件。”此外，（2018）最高法民终651号案件中同样认为：“审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定‘以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。’如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。……双方在合同中并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，兰州城投公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。”可见，如果合同条款未明确审计的形式为财政评审或者政府审计，或者未明确以财审结果为结算依据的，施工企业可以主张该条款约定不明，而主张以结算或者司法鉴定的方式确定工程价款。

值得关注的是，2025年11月24日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下称《建工司法解释二征求意见稿》）十四条规定：“发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，一方当事人请求以审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”以司法解释进一步明确了上述判例的裁定，预示着未来就该问题的裁判尺度将更加统一及明确。

2. 发包人怠于启动审计程序

实践中，常出现工程已经竣工验收并交付发包人，审计的条件已经具备，但发包人怠于启动审计导致付款条件不成就，结算价款无法确定，施工企业长期无法回笼资金。

针对此类问题，最高人民法院第六巡回法庭在《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》关于【建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的，该如何理解和把握】问题中认为：“建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的情况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持。”另最高人民法院（2019）最高法民再 56 号案件也认为：“紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业达公司的原因。一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。”对于该裁判规则的底层逻辑，笔者认为，仍然是类推适用《民法典》第159条规定，如果发包人长期怠于提交审计，则意味着合同约定的付款条件将一直无法成就，施工企业也无法主张工程款，这显然有违诚实信用原则，发包人阻止审计条件成就则应视为审计条件已经成就。

但对于多长时期未启动审计的构成发包人怠于审计，最高院未予明确。但部分地方法院出台过具体细则，如《河北省高院建设工程施工合同案件审理指南》15条规定：“发包人一年内未提交审计或评审部门，承包人可申请司法鉴定。”《福建高院关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022.09）》26条规定：“在承包人或实际施工人提交完整结算文件后，发包人在一年内未提交财政评审部门的，视为各方当事人无法以财政评审完成建设工程价款结算，可以同意当事人的司法鉴定申请。”在具体案件上，如遭遇发包人长期怠于启动审计的，施工企业可以参照上述规定，主张以司法鉴定作为结算方式，而不必受制于审计条款。

3. 审计结论长期无法出具、久审不结

发包人提交审计后，审计结论长期无法出具，也是实践中较为突出的问题。部分项目甚至长达数年无法出具审计结果，而审计结果未出具承包人就无法主张工程的结算款，许多施工企业对此束手无策。

对于长期无法出具审计结论的情况，施工企业可以主张通过司法鉴定的方式结算价款。例如，江苏省高级人民法院在2018年6月26日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》就规定： “行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”最高人民法院在（2021）最高法民申49号案件亦认为：“郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市某项目竣工结算报送审计的函》后，至黄某某2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄某某的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。”

 另外，《建工司法解释二征求意见稿》第十四条规定：“发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，非因承包人的原因导致审计机关或者财政评审机构未在合理期限内出具审计结果或者评审结论,……承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。”最高院在司法解释层面进一步明确了审计部门长期怠于出具审计结论，作为承包人的施工企业可以主张以鉴定方式确定价款，加强了对施工企业的保护。

然而对于“合理期限”的认定问题，司法层面尚无具体的规定，有待于建工司法解释二出台后的配套解释。但笔者认为，依据《政府投资项目审计规定》第九条规定：“审计机关对列入年度审计计划的竣工决定审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告，确需延长审计期限时，应当报经审计计划下达机关批准。”《基本建设财务规则》[财政部令第81号] 第二十八条规定：“项目建设单位应当严格按照合同约定和工程价款结算程序支付工程款。竣工价款结算一般应当在项目竣工验收后2个月内完成，大型项目一般不得超过3个月。”据此有法院观点认为，审计的合理期限可以参照《政府投资项目审计规定》第9条的规定进行认定^[注9]。也有部分法院认为合理期限应参照合同约定，如超出合同约定3个月视为“长期未出具审计结论”，如《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》就规定：“行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。”施工企业可以主张发包人“长期未出具审计结论时”，参考上述规定。

4. 审计结果不当或者错误

容易被忽视的问题是，财政评审或者政府审计的结论并非不可质疑的“权威”，也可能存在错误的情形。特别在项目存在较多的设计变更、合同外工程时，可能会存在不合理审减，或者审计错误的情形。而部分施工企业存在一定误区，认为无论审计结果如何，都只能被动接受该结果，但实务中的处理方式恰恰相反。

最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条指出：“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定”。在（2021）最高法民申1739号案中，最高院认为，“如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。”其他如（2021）最高法民再82号、（2021）最高法民申1739号裁判都遵循了这一观点。

另外，《建工司法解释二征求意见稿》第十四条规定：“或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。”该征求意见稿进一步明确了审计结论并非不可推翻的结论，只要存在错误，即可申请对工程价款进行司法鉴定。

因此，面对审计结果存在明显错误的情形，施工企业可以主张对审计结果进行补充鉴定、重新质证或者补充质证，纠正审计结果的错误，维护自身权益。

建设工程项目可能会因各种因素发生逾期竣工的问题，有的是发包人的原因，如迟延付款、设计变更、未交付合格工作面、未办理施工许可等，有的是承包人的原因，如施工组织不力，技术能力不足等，还有的可能是不可抗力，如天气恶劣、疫情或行政因素等。而施工企业主张工程价款时，发包人通常会提出逾期竣工问题，并主张逾期竣工违约金或者损失赔偿。其中的难点是工期责任问题及逾期竣工损失如何计算的问题。

(一) 逾期竣工违约金争议

实务中，发包人常利用商业优势地位，在合同中植入较高的违约金条款，有的甚至约定违约金高达10万元每日，或者每日按合同价的千分之一计算。在承包人主张工程款时，发包人往往主张高额违约金对冲施工企业的工程款主张，此时违约金是否合理、是否过高便成为双方争议的焦点。

《民法典》第五百八十五条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”即当发包人主张的违约金过高时，施工企业可以主张对违约金进行酌减。至于酌减的考量因素，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十五条规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。”即司法酌减因素，是以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，结合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，违约金赔偿不能超过实际损失的130%，以贯彻违约金补偿性为主、惩罚性为辅的原则。但需要注意的是，《民法典》第五百八十四条规定的损失不仅包括直接损失（如租金损失、监理费增加、已投入资金的利息损失），还包括了预期可得利益（如按期竣工后可产生的经营收益、招商收益）在内的间接损失^[注10]。

而作为施工企业，可以主张发包人对逾期竣工同样存在过错、存在不可抗力等因素，降低自身过错，主张对违约金进行酌减。如，在（2020）最高法民终746号案件中，最高人民法院就认为：“关于工期延误时间、原因和责任的认定问题。工程延期存在案外人阻工、部分商户营业影响施工等外部因素，业主方未按约支付工程款、道真州绿公司对外分包工程未及时完工、广西矿建公司违法转包、天气等不可抗力和不能归责于双方的原因。有工程联系单、封闭施工通知等相关往来函件、内部承包合同书、证人证言、现场照片等证据予以佐证。一审认定双方共同过错导致工期延误并无不当。”在具体核减的比例上，法院也并非机械按照实际损失的30%酌定违约金，而是在30%幅度内结合合同的履行情况、当事人的过错程度等进行酌定^[注11]。但在具体判例中，部分法院也会直接调减违约金的计算比例，如（2018)最高法民再163号案件中，最高院认为：“综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失及过错程度等因素，并结合建筑行业是微利行业的特点，对比违约金总计达工程结算总造价的比例，以及人民法院保护的民间借贷法定利率等情形，按工程总造价日万分之五计算。”有的可能会参考银行贷款利率进行调整，如（2017）最高法民申4939号案件：“以工程总价款为基数，参照中国人民银行同期贷款基准利率酌情确定违约金。”（2017）鲁民终735号案件：“参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第4款的规定，以发包人已付款数额为基数，按中国人民银行同期同类的贷款基准利率（现为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR，下同）的1.95倍（1.5*1.3）酌定违约金。”

(二) 逾期竣工损失赔偿争议

在工期争议中，发包人还可能向施工企业主张逾期竣工导致的损失赔偿，即法定损失赔偿责任。《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”该条确立了损失赔偿中的完全赔偿原则，以及限制赔偿范围的可预见规则。

完全赔偿原则是指损失赔偿应包括直接损失与间接损失。具体到建设工程施工案件中，直接损失一般是指因工程逾期竣工导致发包人财产直接减少或额外支出的费用，如工期延长导致增加的监理费用、临时设施与管理费用、发包人派驻现场管理人员的额外薪酬、资金占用与融资成本损失等。而间接损失一般是指因逾期竣工导致发包人的可得利益损失，包括经营收益损失、出租收益损失（若工程为商业用房、工业厂房等）、生产经营利润损失（若工程为生产型项目，因逾期竣工无法按期投产，导致的合理预期利润损失）、因工程逾期导致发包人错过特定商业合作、政策优惠等交易机会等。如果发包人主张逾期可得利益损失，对承包人将形成巨大的压力，比如笔者代理的案件中就出现发包人主张因逾期竣工导致的房价下跌损失2亿元，建筑行业属于微利行业，是难以承受高额赔偿的。 可预见规则一般是指对损失应具备可预见性，不可预见的损失不属于赔偿范围。

需要说明的是，无论直接损失还是间接损失，其最终的可赔偿数额，均须受到可预见规则、过失相抵、损益相抵、减损规则的调整和限制。^[注12]

依据上述原则，施工企业面对发包人主张逾期竣工损失，其核心思路可以是 “先定责任归属，再核损失合理性”。

1. 责任归属

逾期竣工责任归属的核心是 “谁导致工期延误”，《民法典》第五百九十二条规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”即过失相抵原则。若工期延误因发包人过错造成，如图纸交付延迟、频繁变更设计、未按约定提供施工场地、隐蔽工程验收迟延、未及时支付工程进度款、指定分包商延误、未办妥施工许可证等审批手续、提供的材料设备不合格等，施工企业可主张减少乃免除逾期免责。如《民法典》第七百九十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”第八百零三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”正是过失相抵原则的具体体现。此外，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款7.5.1条也约定了发包人原因导致工期延误责任由发包人承担。在(2020)最高法民终912号案件中，最高人民法院就认为：“超合同工期的原因有工程量增加、交地延迟、拆迁补偿等原因导致的村民阻工、洪水灾害、设计变更以及施工作业面复杂等多种因素，同时也有承包人施工组织不合理、措施不科学、擅自停工等原因。且由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段。在此情形下，一审根据已经认定的各自原因导致延误工期的时间，认定发包人承担主要责任，某建筑劳务公司承担次要责任，并无不当。”(2020)最高法民终449号案件中，最高院认为：“发包人存在拖欠工程进度款、设计图纸多处变更、甲供材料迟延等情况下，主张承包人承担工期迟延责任，不应支持。”

另外，如逾期系不可抗力或不可归责于双方的原因，如天气等自然灾害、政府征收、疫情管控等，或第三方原因，如供电中断、材料供应商违约且非承包人过错导致，施工企业同样可以主张免责。《民法典》第五百九十条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”当出现不可抗力因素时，承包人同样可以主张免责，但须注意的是需要及时提出工期顺延的申请。

2. 损失范围的合理性

(1) 损失是否与逾期竣工存在 “直接因果关系”

发包人主张的损失需是逾期直接导致的，而非自身经营风险或其他无关因素。例如：发包人主张 “逾期导致商铺无法出租的租金损失”，需核实商铺是否已具备出租条件、是否有明确的租赁意向（如租赁合同草案、询价记录），若因发包人未完成装修、未办理出租手续导致无法出租，该损失与逾期无关，承包人可拒绝承担。常见不予支持的 “间接损失”：如发包人因工程逾期导致的商业信誉损失、潜在合作机会丧失等（无明确量化依据，法院通常不支持）。

(2) 损失是否已超出 “可预见范围”

上文已提及，违约损失需受到可预见规则的限制。例如：发包人在签订施工合同时未告知承包人 “工程逾期将导致其向第三方支付高额违约金”，承包人可主张该部分损失超出预见范围，不予承担。再例如：发包人主张因逾期竣工导致的房屋价格下跌损失，而房屋销售价格受宏观经济形势、政策调控、区域市场供需、金融利率、行业周期等多重因素综合影响，这些因素均超出承包人的可预见范围。如在（2022）浙 01 民终 1023 号案件中，发包人主张因逾期 1 年多，当地商业地产行情下滑，商铺售价较预期下跌 15%，要求施工企业赔偿该部分损失。法院就认为：“商业地产价格受电商冲击、区域商业规划调整等多重因素影响，该置业公司未能证明商铺价格下跌仅因工程逾期导致。同时，建设集团作为施工方，不具备预判商业地产行情的能力，该损失超出其订立合同时的可预见范围。”此外，（2020）苏 01 民终 9568 号、（2019）冀 02 民终 8925 号、（2021）皖民终 1262 号案件中法院也均持相同观点。

(3) 发包人是否已采取 “减损措施”

减损规则要求非违约方在对方违约后采取合理措施防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失请求赔偿。《民法典》第五百九十一条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”若发包人明知工程逾期，却未采取合理措施减少损失（如未及时寻找替代施工方、未调整后续经营计划），导致损失扩大，承包人仅需承担扩大前的损失，扩大部分无需承担。例如：发包人明知停工，且长时间无复工现象，却不根据情况减少现场的人员，对此无益增加的人工费用损失施工单位可以主张不予承担。再例如：工程逾期后，发包人未及时安排后续验收，导致商铺空置时间延长，承包人可举证发包人未履行减损义务，核减相应租金损失。

(4) 是否存在“损益相抵”的情形

损益相抵规则，是指受害人因违约行为获得利益时，在计算赔偿额时应当从损失中扣除。如，甲供材（发包人提供主要材料）情况下，施工企业逾期竣工，但恰逢主要建材市场价格下跌，导致后续发包人采购成本节约。这部分节约的成本（获得的利益）需要与损失进行抵销。

工程项目施工过程中，因设计变更、图纸深化不足、发包人增加额外工程等原因，会发生工程量的增加，一般该种情况会通过工程签证的形式予以解决，签证的法律性质是双方就工程价款所作的补充协议。但许多时候，施工企业往往无法取得承包人签证，因为实践中发包人或因为自身利益不愿意为承包人签发签证，或因为工期紧张工程亟待交付使用而签证流程繁琐，未能按照正常签证流程签发签证，而施工企业往往又处于商业弱势地位，为推进工程，承包人通常会选择“先干活、后补签证”。在后续结算工程款时，施工企业往往因为无法取得签证，或者签证存在重大瑕疵，导致对工程增量结算产生争议。主要情形有两类：

(一) 承包人已提交签证申请，但未获得发包人批复

如同上文提及的发包人怠于结算的问题。施工企业提交签证资料后，发包人往往拖延甚至拒绝对签证单进行审核和确认。但在工程结算时，又以签证单没有盖章确认为由进行抗辩。对此，通常解决的路径有两种：

1.主张“逾期签证默示条款”

建设部示范文本《建设工程施工合同》（GF—2017—0201）通用条款10.4.2条就约定：“发包人应在承包人提交变更估价申请后 14 天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。”如果承包人已提交完整的签证申请，且发包人未提出异议的，可主张视为发包人已同意。如（2021）最高法民再297号案件中，最高院就认为：“南昌三建提供的收发文件登记表、文件接收登记表的记载以及签收人签字，能够证明该部分签证及联系单已经送达百城公司，而百城公司没有签字或回复。补充合同约定：‘如承包人在规定时间内未提交签证，则发包人不予确认，在规定时间内发包人未确认视为认可。’该部分工程量金额较大且所涉签证及联系单均已送达百城公司，若该部分工程量并未实际施工，百城公司应当及时提出异议，但其没有签字或者回复，不符合常理。二审判决认定百城公司未按约定期限回复意见之行为视为认可，并无不当。”该案例中确认了“逾期签证默示条款”的效力。需进一步讨论的是，如果仅根据示范文本的通用条款，能否主张逾期默示的效果。对该问题，最高院民一庭在《建工司法解释一理解与适用》指出：“实践中，发包人一般都不愿意给承包人签证，承包人多利用合同签证条款中‘逾期视为认可’的规定保护自己的权利。如果采用示范文本订立合同的，承包人只要能够证明向发包人发出签证通知或提供资料即可利用‘逾期视为认可’原则。所以承包人只要在合同约定的时间内提交签证单，并在法律意义上完成送达即可。发包人不按照合同约定的时间给予承包人书面意见，发包人将承担对其不利的法律后果。”即按照最高院民一庭的意见，通用条款的约定同样具备逾期默示的法律效果。

2.主张以其他证据确定签证部分的工程款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”也就是说，即便发包人未批复签证，承包人如能够提供施工过程中的其他材料佐证发包人同意其施工的，仍然可以主张增加费用。而对于“其他材料”的范围，部分地方法院以及《建工司法解释一理解与适用》均进行了解答。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条第二款规定：“当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。”又如,《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条规定：“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。”《建工司法解释一理解与适用》亦提到工程检验记录、工程洽商记录、工程通知资料以及发包人在诉讼中自认涉及工程量变化事实的内容均可以作为认定工程量变化的依据^[注13]。

因此，各种通知书、会议纪要、变更单、备忘录、微信记录等都可以作为结算工程款的依据，只要能够证明发包人知情并未作出反对的意思表示，承包人就可以主张增加部分的工程价款。如（2021）最高法民申 6421 号案件中，法院就认为：“宏星公司提交了当地规划部门的规划调整文件、双方就道路拓宽及管网改造的往来沟通函件、监理单位出具的施工监督记录以及小区业主入住后使用该新增设施的相关证明。最高院审查认为，上述证据形成完整链条，既证明新增施工系因规划调整的客观需求，也证实工程已实际完工并投入使用。依据案涉司法解释，承包人已充分证明发包人知晓并默许新增施工，虽无签证，但新增工程量事实明确，二审支持宏星公司诉求并无不当，裁定驳回临峰公司再审申请。”

因此，发包人不予批复签证的情况下，作为施工企业，仍然有以上两种路径可以解决

(二) 承包人已提交签证申请，但仅有监理人的批复

实践中，还有一种情况也较为普遍，即承包人提交的签证申请，未获发包人确认，但获得监理人的批复。在这种情形下，发包人通常主张监理的签字系无权代理，不对其产生效力。实践中，对于监理人在签证单的签字效力存在不同观点。

部分法院认为监理的签字可以证明工程量变更的事实，至于变更金额除非有另行授权，否则不对发包人产生效力。即最终的变更金额需以监理确认的变更工程量，按照合同约定的变更估价和价格调整方法进行计算。如最高院《建工司法解释一理解与适用》第203页提到：“依据《建筑法》第32条第1款规定，监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，监理对技术签证的签认属于其工作职权范畴，应为有效；但对经济签证的签认没有明确授权的，应当认定为无效。”而设计变更导致的工程量增加一般认为属于技术签证范畴。北京高院的建工答疑第10条规定：“10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”审判实务中，这种观点已经得到最高院的广泛支持。如（2022）最高法民终63号案件，法院认为：“虽然中建一局提交该部分签证单仅有监理签字，但监理系受发包人委托监督管理工程施工，其对工程量的签字确认应当属于监理责任范围。远东置业未提交反驳证据否定该部分工程量存在，故一审判决对相关签证单的结算效力予以确认并无不当。”此外，（2021）最高法民申5357号、（2017）最高法民终475号、（2021）最高法民申2016号、（2020）最高法民终483号、（2022）最高法民终192号、（2017）最高法民终577号、海东市中级法院（2024）青02民终576号案件均持该观点。

部分法院认为，需以监理在与发包人签订的《监理合同》的约定及监理规范规定，确认监理的授权范围，其认可授权范围内的签字，对于超出上述范围的签字的效力不认可，如四川省高院建工答疑28条规定：“28、如何认定工程监理人员在签证文件上签字确认行为的效力？工程监理人员依据监理合同的约定以及监理规范实施的签字确认行为，对发包人具有约束力。超越监理合同约定以及监理规范实施的签字确认行为，除承包人有理由相信工程监理人员的签字确认行为未超越其监理合同的约定以及监理规范的以外，对发包人不具有约束力。”审判实务中，部分地方法院持该观点。如上海第三中级人民法院（2024）沪03民终69号、江西高院（2017）赣民终210号、南昌市新建区法院（2020）赣0112民初187号中，法院以监理合同的约定，认可仅有监理签字的工程单可以证明工程量的客观发生。

部分法院则完全不认可监理的签字，比较有代表性的是浙江、江苏、山东法院。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》11条规定：“除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”江苏建设厅指导意见认为：“在发承包人未明确约定工程变更签证审批程序的情况下，签证单上必须有发包人代表、监理工程师、承包人（项目部）三方的签字和盖章，方可作为竣工结算的依据”，认为只有发包人或发包人授权的主体签字的签证单才具有法律效力。审判实务中，山东高院（2020）鲁民终2531号、江苏高院（2018）苏民终1038号、浙江绍兴中院（2020）浙06民终889号持该观点。

但笔者个人采第一种意见，理由是监理人作为发包人委托的机构，其本身天然具有代理权限的外观，而且作为承包人依据其批复的设计变更单进行施工并无明显的过错。且现实情况中，发包人不批复签证的情况较为普遍，如完全否决监理人确认的设计变更签证，将导致建设工程项目争议的进一步增多。并且最高院《建工司法解释一理解与适用》第209条页也提到：“但建设工程施工过程受外部因素影响很大，加之工程施工管理粗放，操作不规范，致使签证往往存在程序性的瑕疵。司法实践中，签证首先是被作为证明文件对待的，用以证明其记载的事实与责任分配内容是否成立，程序性瑕疵的签证自身效力往往不是争议焦点。”也就说，最高院也认为关键的问题在于是否实际施工，对于签证的程序性瑕疵不是争议的重点。

1. 对于发包人拖延竣工验收导致付款条件不成就，施工企业应当及时、完整的提交竣工验收资料和报告，并且保留送达竣工验收报告的证据，如邮寄底单、微信群发送记录等。如果发包人已经实际使用工程，可通过公证、发函的形式固定使用的证据，以触发法律规定的推定竣工验收情形。且前述情形下无论发包人是否完成验收，施工企业都应当提交结算资料，为后续一并主张竣工验收款、结算款创造条件。在发包人长时间拖延竣工验收的情况下可以通过诉讼的方式打破发包人的付款条件抗辩。

2. 对于发包人拖延结算的问题，首先，施工企业在合同订立时要争取在专用条款植入逾期结算默示条款，或者施工过程中就逾期默示条款达成补充协议。其次，竣工验收完成后，应当及时、完整的提交竣工结算资料，避免材料完整性上的争议。并保留送达、催告的相关证据，在发包人长时间拖延结算的情况下，可以主张发包人恶意阻止付款条件成就。

3. 对于发包人拖延启动审计或长时间无法出具审计结果的问题，施工企业可以主张审计条款无效，或者主张审计期限超出合理期限，以鉴定的方式确定工程价款。对于审计结果存在错误的情形，可以通过补充鉴定的方式解决相关争议。

4. 对于发包人主张逾期竣工违约金或者违约损失赔偿的问题，应注重施工过程管理，及时保存发包人原因导致工期延误的证据。并从损失赔偿的限制性规则——可预见规则、过失相抵规则、减损规则等角度进行抗辩。

5. 对于签证问题，施工企业要有流程管控和证据保存意识，在出现设计变更增加工程量时，可以通过书面函件、微信群等方式向发包人提出签证申请，并保留相关的发送记录。出现争议时可主张适用“签证逾期默示条款”。

施工企业与发包人的争议，本质是合同核心权利（工程款）与主要义务（履约义务）的博弈。施工企业唯有在合同订立、过程履约及竣工结算各环节强化证据管理与权利主张，才能有效破解发包人设置的付款障碍，将纸面债权转化为实在的回款。然而，项目风险并非仅来源于上游的发包人。当施工企业为转移风险或出于经营模式选择，向下游引入挂靠、转分包等合作方时，一系列更为复杂、权责关系模糊的内部争议便随之产生。这构成了施工企业风险链条的第二个关键环节，我们将在下一篇文章中，重点探讨与挂靠人、转分包人之间的典型争议与司法认定。

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