编者按
把脉金融热点，解锁防控之道，国浩文库最新著作《法握全局3：金融热点争议解决指引》现已正式出版。本书由国浩律师（上海）事务所争议解决法律研究中心汇集二十余位金融争议解决领域专业律师联袂编著，从法律关系、实证研究、法律适用、应诉策略等多维度深入探讨金融领域相关法律问题，并提供针对性的争议解决方案。今日我们带来该书专题五“国有企业担保实务研究”第二章的精彩内容，以飨读者。
目 录
一、国有企业担保活动的决策流程
二、“三重一大”的相关要求
三、违反决策流程的担保效力问题
01
国有企业担保活动的决策流程
国有企业担保活动的决策流程分为企业内部需要履行的决策程序（以下简称内部决策流程）以及外部需要履行的事前审批或事后报备流程（以下简称外部决策流程）。
(一) 内部决策流程
国有企业针对担保事宜履行内部决策流程的依据主要是外部的法律法规或规范性文件的规定，同时也应遵守企业章程与内部制度的规定。基于国资监管对国有企业为他人提供担保事宜越发关注的现状，实务中大部分国有企业自身或者国有企业所属的集团企业均制定了专门用于规范担保活动或者融资担保活动的内部制度文件。
根据《公司法》（2023修订）的相关规定，国有出资公司为非股东或者实际控制人的第三人提供担保应根据公司章程的规定，由董事会或者股东会进行决策，为股东或者实际控制人提供担保，则应由股东会进行决策，且所涉股东或实际控制人应回避表决，而该项表决必须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数方可通过。从《公司法》（2023修订）第十五条的规定来看，其根据担保对象的不同，区分规定了公司提供担保时不同的内部决策流程要求。
笔者在实操中注意到，国有企业的担保活动也会根据担保对象的不同区分为“对内担保”与“对外担保”，“对内担保”系指国有企业为其合并报表范围内的主体提供担保，相对而言，“对外担保”即指为其合并报表范围外的主体提供担保。对此，笔者认为需要进一步关注的问题是，《公司法》（2023修订）第十五条所规定的“为他人提供担保”中的“他人”是否包含担保主体合并报表范围内的主体，如果包含该等主体，那么无论国有企业是进行“对内担保”还是“对外担保”，有权对此进行决策的主体只能由其章程在股东会或董事会中择一进行约定；如果“他人”并不包含担保主体合并报表范围内的主体，那么对于该类“对内担保”则可由章程或其内部制度授权股东会或董事会以外的主体进行决策。
关于此问题，虽然《公司法》（2023修订）并未作出明确规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）规定，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，但又以公司未依照《公司法》（2023修订）关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。[注1]从前述规定看，司法实践中考虑到全资子公司属于公司合并报表范围内主体，将公司为全资子公司开展经营活动提供担保的情形，作为例外情况进行了特殊安排。但《担保制度司法解释》所作的该等特殊规定仅限于全资子公司，未包含担保主体合并报表范围内的控股子公司，且《担保制度司法解释》第八条第二款明确规定，如果担保主体是上市公司，则不适用该等特殊安排。
据此，笔者建议，国有企业无论开展对外担保还是对内担保，均应按照《公司法》（2023修订）的相关规定，依据章程将担保事项提交公司董事会或股东会进行审议，若为简化内部决策流程，将对内担保的相关事项授权给其他决策主体，授权的决定或授权所依据的内部制度也应依据章程提交公司董事会或股东会进行审议，获得批准后再予以执行。
除《公司法》（2023修订）外，针对国有企业担保活动内部决策流程的设置，还需关注《企业国有资产法》中的相关规定。如上文所述，《企业国有资产法》针对国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司为他人提供大额担保事宜均有不同要求：对于国有独资企业与国有独资公司，《企业国有资产法》进一步明确除依照有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定为他人提供大额担保相关事宜；对于国有资本控股公司、国有资本参股公司，则应依照有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由公司股东会或者董事会决定。与《公司法》（2023修订）相同，《企业国有资产法》亦未对该法中所述“为他人提供大额担保”是否涵盖担保主体为合并报表范围内主体提供担保进行明确。
(二) 外部决策流程
国有企业担保活动的外部决策流程主要指针对担保事宜向企业内部治理机构以外主体履行事前审批或事后报备流程，一般而言，对此具有审批权或备案权的主体是国有企业所属地方人民政府或地方国资委。实操中，在国有资产管理风险可控的前提下，为兼顾国有企业融资担保活动的效率，绝大多数地方人民政府或地方国资委就国有企业担保事宜出台的监管要求均采用区分不同情形设置外部决策流程的方法。例如，《西安市市属企业重大事项报告制度暂行规定》规定，西安市市属企业向与其无产权关系、主营业务关联度不高的法人或者其他组织提供担保属于须经西安市国有资产监督管理委员会审核同意的事项，或由西安市国有资产监督管理委员会审核并报西安市人民政府批准后方可实施的重大请示核准事项，而对于西安市市属企业向与其主营业务关联度较高的非控股企业提供1000万元以上担保，或担保额达到该市属企业净资产10%、累计担保额达到净资产30%以上的情形，仅需采取事后备案流程；又如，《福建省人民政府国有资产监督管理委员会所出资企业担保事项管理暂行办法》第五条规定，福建省国有资产监督管理委员会履行出资人职责的企业及其权属企业的对内担保，由该出资企业按照内部管理程序自主决策，原则上出资企业及其权属企业不得对外担保，特殊情况需要对外担保的，除该办法另有规定外，应报福建省国有资产监督管理委员会批准后方可进行。
根据笔者的梳理，地方人民政府以及地方国资委对于国有企业担保事项的规定可能会出台专项的监管文件，亦可能将对担保事项的规定作为国有企业国资管理的部分事项，出台国有企业融资担保或重大事项审批等监管文件。同时，随着国务院深入推进简政放权，各地方人民政府以及地方国资委会采取出具权责清单的方式，不断优化和调整对国有企业担保事宜的外部审批流程。例如，湖北省国有资产监督管理委员会于2022年7月15日发布《湖北省政府国资委出资人监管权责清单（2022版）》（鄂国资法规〔2022〕45号），天津市国有资产监督管理委员会于2023年5月15日发布《天津市国资委出资人监管权责清单（2023版）》，其中都包含对特定国有企业担保事宜审批权责划分的相关规定。
因此，国有企业在开展担保活动时，应关注其所属地方人民政府以及地方国资委出台的有关国有企业国资管理的相关文件以及相关监管权责清单，确认其中对于国有企业担保事宜的外部决策流程要求，并予以严格遵守。
02
“三重一大”的相关要求
2010年6月5日，中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》（以下简称《“三重一大”决策制度的意见》），要求国有企业健全自身的议事规则，明确“三重一大”事项的决策规则和程序。根据《“三重一大”决策制度的意见》的规定，“三重一大”事项是指重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项，其中“重大项目安排事项”系指对企业资产规模、资本结构、盈利能力以及生产装备、技术状况等产生重要影响的项目的设立和安排，包括担保项目。《“三重一大”决策制度的意见》明确国有和国有控股企业（含国有和国有控股金融机构）均属于其适用范围，但未对此处的“国有企业”作出明确规定。笔者认为，相对于国有控股企业而言，此处的国有企业应该包括国有独资企业（公司）、国有全资企业。
根据《“三重一大”决策制度的意见》对于“三重一大”事项决策的基本程序的相关规定，在董事会或未设董事会的经营层对“三重一大”事项进行审议之前，相关事项应先提交党委（党组）讨论，并听取党委（党组）的意见。进入董事会或未设董事会的经营层的党委（党组）成员，在参与董事会或经营层对于相关事项的审议程序时，应当贯彻党组织的意见或决定。
因此，国有企业在为他人提供担保之前，不仅需要根据章程以及内部担保制度流程的规定履行股东会、董事会、经营管理层等治理机构层面的审批程序，也要关注落实《“三重一大”决策制度的意见》中要求的党委（党组）前置审议程序。
03
违反决策流程的担保效力问题
公司在违反决策流程情形下签署的担保合同是否有效一直以来都是理论界和实务界关注的重点和疑难问题。如上文所述，国有企业为他人提供担保不仅适用国资层面的特殊规定，亦适用《民法典》、《公司法》（2023修订）以及《担保制度司法解释》中对公司担保所作的一般规定。因此，国有企业违反决策流程所作的担保效力问题更为复杂。笔者将从国有企业未履行或未按要求履行内部决策程序及未按照国资层面的要求履行外部审批/备案手续两个层面对国有企业违反决策流程的担保效力进行分析。
(一) 未履行/未按照内部制度要求履行内部决策程序
1.未取得股东会或董事会决议
《公司法》（2023修订）第十五条规定，公司为股东或者实际控制人提供担保，应当由股东会进行决策，为其他主体提供担保应当依据公司章程规定由董事会或者股东会进行决策。若提供担保未经相关股东会或董事会决议通过，是否影响担保合同的效力?笔者认为，应当从《公司法》（2023修订）第十五条的规范目的出发进行分析。若将《公司法》（2023修订）第十五条解释为效力不对外的公司内部管理方面的规范，那么担保仅需取得公司法定代表人的同意即可，无须审查公司内部是否已经履行相关的决策流程。在此种情况下，即使公司法定代表人作出越权担保行为，该行为依然会对公司产生法律效力，如此一来，公司的权益便无法得到有效保障。《公司法》（2023修订）结合现有的公司治理环境，将重点置于公司利益的保护之上，为公司在复杂的商业环境中更好地维护自身利益提供了坚实的法律保障。《公司法》（2023修订）第十五条不仅仅是从内部管理、控制程序方面规范公司担保的行为，否则规范公司担保行为以及保护公司合法权益的初衷将落空。因此，笔者认为，就公司担保行为而言，由于其对公司可能产生或有负债，对公司利益影响较大，交易相对方不能当然相信法定代表人具有代表权限，而应当审查担保主体的公司章程，确认其内部决策程序符合公司章程的规定。若担保主体未提供相关决议文件，则表明公司未经过内部决策程序提供担保，即使法定代表人在担保合同上签字或担保合同上有担保主体的公章，亦构成越权代表，担保合同不发生法律效力。
司法实践中亦认可前述观点。例如，在重庆HC医药公司、重庆JE医疗设备公司与重庆HY医药公司等借款合同纠纷案[注2]中，重庆市高级人民法院认为：“公司为他人提供担保，必须以公司董事会或股东大会等公司机关的决议作为授权的基础和来源”；“《中华人民共和国公司法》第十六条对公司对外担保的法定限制，应为公司股东、法定代表人等公司高级管理人员以及债权人知晓，未经决议程序对外提供公司担保的，属于越权行为；债权人接受公司担保时对公司章程及董事会或股东会、股东大会决议未尽到形式审查义务的，不属善意相对人；若公司董事会或者股东会、股东大会决议未予追认，按照《中华人民共和国合同法》第五十条的规定该担保行为无效”。笔者注意到，司法实践中亦有法院认为，应从对外担保是否符合公司利益进行分析，若未额外增加担保主体的负担，亦不会损害担保主体的利益，则其法定代表人即使是越权担保，也并不违反为公司最佳利益行事的忠实义务，债权人有理由相信担保主体法定代表人的行为系职务行为，构成表见代表，担保合同有效。[注3]
值得注意的是，《担保制度司法解释》第八条规定了三种例外情形，即在该三种情况下，即使担保主体未履行内部决策流程，亦不影响担保合同的效力：（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。但《企业国有资产法》第三十条规定，国家出资企业为他人提供大额担保等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益；第三十二条规定，国有独资企业、国有独资公司有该法第三十条所列事项的，除依照该法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。因此，对于国有独资公司而言，在为他人提供大额担保的情况下，应当由履行出资人职责的机构或者董事会决定。此情形不应参照《担保制度司法解释》第八条中有关公司对外担保无须履行内部决策流程的规定。至于国有独资公司除大额担保以外的其他担保，由于法律并未作出明确界定，故而可以适用《担保制度司法解释》的相关规定。至于其中的“大额担保”如何界定，笔者认为需要参照地方国资委出台的相关规范性文件进行确认。例如，《合肥市市属国有企业担保管理暂行办法》（合国资办〔2016〕45号）第十四条规定：“重点监管企业下列担保行为，在履行内部决策程序后，报市国资委审批：（一）单笔担保额超过担保人上年度经审计净资产10%或单笔担保额超过2亿元人民币的……”若在担保主体所属的国资监管部门并未查询到相关的地方性规范文件，则基于审慎义务，交易相对方应要求国有独资公司按照《企业国有资产法》的相关规定履行内部决策流程。
此外，在公司章程以及内部制度文件对于公司担保行为没有相关规定时，是否意味着交易相对方无须取得相关决议文件?笔者认为，即使公司章程及内部制度文件未有明确规定，也应依照《公司法》（2023修订）的要求履行相关的内部决策流程。而鉴于股东会作为公司的最高权力机构，在公司章程对于公司担保行为未作明确规定的情况下，应当由公司股东会对担保事宜进行决策。
2.公司章程/内部制度规定不符合法律规定
若公司章程或内部担保管理制度规定的担保流程与《公司法》（2023修订）不符，此时应该按照公司章程或内部担保管理制度进行决策还是按照法律要求进行决策?例如，《公司法》（2023修订）规定为股东或实际控制人提供担保的，应当由股东会进行审议，但公司章程却规定为股东或实际控制人提供担保的应出具董事会决议；《公司法》（2023修订）规定为除股东或实际控制人之外的主体提供担保的应当由股东会或董事会进行审议，但公司章程却规定由总经理办公会等进行决策。笔者认为，如认为公司章程或内部担保管理制度规定可以突破公司法的一般要求，则不仅将架空《公司法》（2023修订）第十五条的规范目的，而且有可能促使交易相对方和公司的法定代表人合谋损害公司的利益。因此，在公司章程或内部担保制度与法律法规要求不符的情况下，应按照法律法规的要求履行相关的决策流程。若仅按照公司章程或内部担保制度文件履行决策流程，且该等决策流程违反《公司法》（2023修订）的规定，将影响担保合同的效力。
3.取得的决议文件与公司章程/内部制度规定不符
在公司章程或内部担保制度与《公司法》（2023修订）的规定相匹配的情况下，若公司就对外担保事项所履行的决策流程与公司章程或内部担保制度的规定不符，担保效力如何确定?此时涉及公司提供担保的决议是否为适格决议的问题。
所谓适格决议，系指担保主体在何种情形下应当履行何种决策程序方才符合法律法规和公司章程的规定。而判断担保主体的担保决议是否为适格决议，根据《公司法》（2023修订）的规定，需要区分关联担保和非关联担保。在为股东或实际控制人提供关联担保的情况下，必须经过股东会决议，公司章程或内部担保制度文件即使将权限下放给董事会或其他决策主体，也不产生效力。若法定代表人仅提供董事会决议，其对外签署的担保合同构成越权代表。而在法律规定如此明确的情况下，交易相对方若未审核股东会决议，即不属于受保护的善意相对人，此时交易相对方无法引用表见代表制度请求确认担保合同有效。在非关联担保的情况下，由股东会决议还是董事会决议取决于公司章程的规定。若公司章程规定由董事会决议，则根据“举轻以明重”的规则，董事会和股东会均有权作出决议；若公司章程仅规定由股东会决议，若担保主体仅提供董事会决议，则该等决议即为不适格决议。虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）将交易相对方对于公司决议内容的审查义务限定为“一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛”，但《担保制度司法解释》第七条进一步强化了交易相对方的审查义务，要求交易相对方的善意系指在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限，且应当有证据证明其已对公司决议进行了合理审查。笔者认为前述合理审查包括对于担保主体公司章程的审查义务。因此，在公司章程明确规定需要经过股东会决议，而担保主体仅提供董事会决议的，不能认定交易相对方属于善意相对方，该等担保合同应该被认定为无效。
(二) 未履行外部审批/备案手续
基于国资监管的要求，国资层面的法规往往会规定国有企业担保需要履行一些特殊的事前审批或事后备案流程。笔者已在本书专题五第一章第二部分对此进行了梳理和归纳。若国有企业已经按照法律规定及公司章程履行了内部决策流程，但未按国资监管规定履行事前批准或事后备案程序是否会影响担保合同的效力?
实际上，就该等问题，司法实践中亦存在争议。例如，在贵州威宁C公司、WN信用社借款合同纠纷案中[注4]，贵州省毕节市中级人民法院以交易相对方未取得担保主体出具的公司出资人同意担保书面意见及董事会决议作为其不属于善意相对人的理由，最终认定保证合同无效。但笔者认为，该案件的关键实际上在于交易相对方未取得担保主体的内部决策文件，未取得出资人同意担保的书面文件仅是交易相对方不构成善意相对人的理由之一，并不是使担保无效的唯一决定性因素。相反，在安徽TK公司、ZY银行某支行金融借款合同纠纷再审案[注5]中，最高人民法院认为，相关法律并未规定国有独资公司对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明确规定国有独资公司签订对外担保合同必须经过批准方能生效，因此，该案件中交易双方签署的担保合同不属于必须经过审批方可生效的合同。
根据《民法典》第五百零二条第二款[注6]的规定，只有当法律、行政法规作出特殊规定，明确合同需经批准方可生效时，在未获批准之前，该合同才不生效。就国有企业担保而言，无论是《公司法》（2023修订）还是《企业国有资产法》等重要法律法规，均未提及国有企业担保需经批准才生效。另外，结合《九民纪要》第三十一条[注7]的规定，地方国资委作为地方性的国资监管部门，其所制定的涉及担保流程的相关规范性文件一般属于部门规章效力级别以下的规范性文件，且系为了国有企业债务风险管控的目的而制定，除非国有企业的该等担保行为被认定为涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，否则不应认定为会影响担保合同的效力。
(三) 国有企业提供担保被认定无效后的责任承担
内外部决策流程瑕疵等原因导致国有企业提供的担保无效的，并不意味着国有企业并不承担任何责任。相反，《担保制度司法解释》第十七条[注8]已明确规定法院应根据担保人与债务人之间的过错区分其各自应当承担的缔约过失责任。除此之外，基于国有企业内部管控的相关规定，国有企业可能会基于国资监管规定或内部制度文件对违反担保规定的相关人员予以追责。例如，《国有企业管理人员处分条例》第二十四条明确，国有企业管理人员违反规定提供担保，对违法票据予以保证的，应当依据《中华人民共和国公职人员政务处分法》第三十九条的规定进行追责。
注释及参考文献
本章作者
周蕾
国浩金融业务委员会暨法律研究中心秘书长、国浩上海管理合伙人
业务领域：资产管理、保险资金、公司合规治理
邮箱：zhoulei@grandall.com.cn
刘文娟
国浩上海律师
业务领域：资产管理、保险资金、公司合规治理
邮箱：liuwenjuan@grandall.com.cn
相关阅读
【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
