引 言
近期，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《建工司法解释二（征求意见稿）》），在当前建设工程领域纠纷频发的大环境下，这一个司法解释对诸多问题进行了首次明确。站在法律实务从业者的角度，如何体系化地理解其内容，如何提炼可供指引的裁判规则，如何进行客观的评析，实属必要。
目 录
一、《建工司法解释二（征求意见稿）》概览
二、实际施工人制度的再改造
三、建设工程价款规则的进一步明确
四、建设工程价款优先受偿权制度的完善
五、结语
Part01.
《建工司法解释二（征求意见稿）》概览
司法解释26条，涉及合同效力（第1-3条）、实际施工人（第4-8条）、工程价款确定（第9-14）、施工合同解除（第15-16）、质量修复（第17条）、建设工程价款优先受偿权（第18、20-22条）、折价协议（第19条）、程序（第23-24条）、民行衔接（第25条）、法律适用（第26条）。
通过简单梳理，可以发现，《建工司法解释二（征求意见稿）》的重点在于实际施工人制度再改造、工程价款结算与优先受偿权问题。
从体系上，《建工司法解释二（征求意见稿）》需要处理好与《民法典》《建工司法解释一》的关系，在笔者看来，《建工司法解释二（征求意见稿）》虽然属于后法，但在具体条文解释时，不应与《民法典》冲突，更不应与《建工司法解释一》矛盾，否则将陷入“司法解释否定本体法”“新解释否定旧解释”的逻辑矛盾。
Part02.
实际施工人制度的再改造
(一) 借用资质、转包、分包关系下实际施工人制度的共同规则
1.合同相对性的坚持
在施工合同纠纷中，所涉及法律主体较多，法律关系层级较多，故在通常情况下，实际施工人作为与发包人无直接合同关系的主体，无权突破合同相对性。
这一原则，在《建工司法解释二（征求意见稿）》第五条第一款（发包人不知道/不应知道实际施工人借用资质）、第七条第二句（接受转包/违法分包的单位或者个人）。
2.代位权
在实际施工人的请求权体系中，代位权是一个重要的制度。《建工司法解释二（征求意见稿）》在司法解释一第44条的基础上，肯定了三种类型的实际施工人有权主张代位权，做到了“一视同仁”。（见第八条第一款）
但众所周知，实际施工人代位权的难点，在于实际施工人可否“代为结算”，毕竟很多实际施工人与承包人的工程价款，以承包人与发发包人的工程结算金额为基础下浮。即第一个债权以次债权为基础。
3.农民工特殊规定
在实际施工人制度下，极大可能存在农民工工资拖欠的问题。该问题，目前有《劳动法解释二意见稿》第1、2条，《保障农民工工资支付条例》第四章。
现《建工司法解释二（征求意见稿）》第八条第二款，再次作出规定，属于强调性规定。从立法的体例来看，农民工工资支付的问题，可能放在劳动法领域较为合适，且还可能存在劳动仲裁前置问题。
(二) 借用资质的规则重构：三重规则
本次《建工司法解释二（征求意见稿）》，针对借用资质，可以说做了较为全面的规范。总结起来，主要涉及如下三个方面的规则：
1.分内外
在借用资质的情况下，涉及对内关系和对外关系。《解释二意见稿》第四条处理的是对内关系，第五条和第六条处理的是对外关系。
其中，第四条明确了三个要点：
(1) 内部借用资质的合同无效。
(2) 内部借用资质费用主张不能得到支持。
(3) 内部关系上，借用资质的主体，在工程验收合格情况下，可以向被借用主体主张折价工程款或者赔偿损失。
需要注意的是，根据通常的借用资质的合同约定，在借用资质情况下，因被借用主体的主要合同义务是提供资质，主要权利是收取借用费用。支付工程款，仅仅是被借用主体在收到工程款之后进行转付。
故第四条第二款将被借用主体的责任确定为支付折价补偿款或赔偿损失，在存在明确内部约定的情况下，可能与该类关系的基本原则不尽相符。从法律解释的角度，有必要进行限制解释。依据《建工司法解释二（征求意见稿）》第十二条的规定，应在借用资质内部合同无效情况下，参照适用工程款的支付时间。
若在无约定情况下，才存在第四条第二款的适用空间。
2.分善意与否
借用资质的对外关系中，又区分为与发包人的关系、与其他主体的关系两个层面。
《建工司法解释二（征求意见稿）》第五条规定，在处理与发包人的关系时，区分知道/应当知道与否，形成：
(1) 若不知道/不应当知道，借用资质主体不能向发包人主张权利。（第1款，也是基本原则。）
(2) 若知道/应当知道，借用资质主体与发包人形成合同关系，发包人应承担直接支付责任。（第2款）
至于如何判断是否构成知道/应当知道，可以参见笔者文章《建工领域挂靠人对外借名行为的实务研究——兼论借名行为与代理行为》。
3.分代理权有无
借用资质的对外关系中，处理与其他主体关系的，则遵循代理权有无的准则进行处理：
(1) 若构成表见代理，则被借用主体承担责任。
(2) 若不构成表见代理，则被借用主体不承担责任。
至于如何判断是否构成表见代理，可以参见笔者文章《建工领域挂靠人对外借名行为的实务研究——兼论借名行为与代理行为》。
(三) 实际施工人直接向发包人主张权利的制度是否保留
在本次《建工司法解释二（征求意见稿）》中，最大的争议在第七条第二句，即接受转包或者违法分包的主体，向其没有合同关系的发包人主张工程款，法院不予支持？
部分观点认为，本规定废除了实际施工人直接向发包人主张权利的制度，但笔者持有相反意见：
1.实际施工人突破合同相对性主张工程款的制度，系规定在司法解释一第43条第2款。《建工司法解释二（征求意见稿）》并没有明确表明要废止。
2.实际施工人制度在我国已经存在很久，至今已经形成众多裁判案例、甚至是入库案例。如笔者文章：国浩视点 | 总承包单位破产时实际施工人权利救济实务研究——从2025-07-2-115-001号入库案例出发
故从立法延续和裁判稳定角度，不宜废止。
3.从实际施工人保护角度来看，直接主张的路径和代位权路径并行不悖，各有优势。若废止，则可能陷入实际施工人保护不足的问题。
基于本条的核心要义与最高人民法院既往观点（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人），建议对本句作限制解释，即建议在本条规定中增加“在多次转包或者违法分包中，接受转包/违法分包的单位向其没有合同关系的发包人主张权利，法院不予支持”。
Part03.
建设工程价款规则的进一步明确
(一) 固定价款的突破
在固定总价结算情况下，只要没有例外情况，结算应遵循不变原则。但考虑到工程项目的周期长、变动、未完等特殊情况，有必要进行调整。本次《建工司法解释二（征求意见稿）》规定了三种例外情形：
1.情事变更
《建工司法解释二（征求意见稿）》第九条，遵循情事变更才调整的基本准则，符合当事人风险分担的精神。但在司法实践中，难点在于如何区分商业风险与情事变更，这一点需要在司法裁判个案中进行判断。
2.超范围
《建工司法解释二（征求意见稿）》第十条，若非因为承包人原因超范围，已经不能被合同约定的固定总价范围所覆盖，按照“劳有多得”的基本原则，应据实调整变更后的工程价款。
针对超出部分，遵循协商—定额方式（合同订立时）确定。在这里，建议增加“其他合理方法”，避免定额缺失的情况。
3.未完工程
固定总价合同中的合同价款针对的是全部合同工程，若出现中途解除，则如何计算工程价款？
《建工司法解释二（征求意见稿）》第十一条作出规定，最高院遵循协商—比例折算的原则结算工程价款。
这里的比例测算，涉及到司法鉴定的计价基础，尚属合理。
(二) 结算规则
1.无效合同的参照范围
施工合同无效情况下，如何结算工程价款，民法典系规定在第793条，即承包人可以请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
但对于参照的范围，本次《建工司法解释二（征求意见稿）》予以规定，有利于避免争议。但确定的参照范围中，价款总金额、计价方式、工程价款调整，系与工程款计算和金额相关，属于参照范围，显然没有问题。
但支付时间也要参照，似乎已经超过折算补偿工程价款的射程范围，尤其是在背靠背支付条款的情况下，或者下游分包单位合同中约定需要以业主与总包单位办理整个工程竣工验收或者结算的情况下，显然存在损害原告主体利益的情况，故建议删除支付时间的规定。
2.结算协议
施工合同无效，但根据民法典第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。当事人事后签订的解决争议的结算协议，应认为属于独立结算条款，属于有效。
3.审计
在建工领域，审计问题属于一个较为复杂的问题，且纠纷也比较多，在本次《建工司法解释二（征求意见稿）》出台之前，已经形成两个共识：一个是审计必须要有合同约定，没有约定，审计不能约束当事人；另一个是审计要在合理期间作出，若没有作出，则承包人可以请求司法鉴定。
本次《建工司法解释二（征求意见稿）》第十四条作出明确，值得肯定。另外，值得庆幸的是，本次司法解释还规定，若承包人有证据证明审计结果或者评审结论与合同约定或者当事人履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，法院应当予以准许。这样的规定，一方面将审计报告定位为证据；另一方面给予承包人合理的民事救济。事实上克服了存在将审计定位为行政行为，需要进行行政诉讼的维权困境。
Part04.
建设工程价款优先受偿权制度的完善
在建工领域，承包人最大的依靠就是建设工程价款优先受偿权。本次《建工司法解释二（征求意见稿）》在司法解释一的基础上，进一步细化了如下规定：
(一) 范围扩张
《建工司法解释二（征求意见稿）》第十八条第二款，将停工、窝工损失中的农民工工资部分纳入优先权范围，主要目的在于保护农民工。当然，这也产生一个区分问题，即原告主张优先权时，应区分停工、窝工损失中的农民工工资与其他款项，且还要进行必要的举证。
(二) 可转让性
《建工司法解释二（征求意见稿）》第20条将建设工程优先受偿权的可转让性提出来征求意见，通过条文可以看出存在两种截然不同的观点，这凸显出来两者对优先权性质的不同认识。若认为是专属于承包人的权利，则不能转让；若属于财产性质，则可以转让。
笔者是赞同可以转让的。若不同意转让，则会出现承包人手握优先权，而无工程款权利？受让人受让工程款权利，无优先权？如此的权利分离，工程款权利如何流动？也就是说，否定优先权的可转让性，可能会遏制工程价款的可转让、可流通。
(三) 起算点
《建工司法解释二（征求意见稿）》第22条规定，优先权的起算点，若因为当事人因工期顺延等客观原因协商变更应付工程价款的期限，相应顺延。这一点值得肯定。
但这里的“等客观原因”包含哪些？如当事人先以物抵债，后无法履行，优先权何时起算？并不明确。
若没有客观原因，直接协商变更，是否导致起算点延后？如何处理，按照本条规定的反面推理，似乎采纳否定意见。
当然，一个条文的出台，并不能解决全部问题，起算点的认定，还需要结合具体案件进行具体分析。
作者简介
王辉
国浩重庆合伙人
业务领域：企业合规、商事争议解决、建设工程
邮箱：wanghui@grandall.com.cn
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