摘 要
实际施工人制度自2004年创设以来，围绕合同相对性原则经历了“突破—限缩—回归”的演进历程。《2004年建工合同解释》首次创设该制度，允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，以保障农民工权益；后续司法解释虽延续核心规则，但通过司法实践逐步限缩其适用范围。2025年《建工合同解释（二）（征求意见稿）》对该制度进行系统性重构，明确回归合同相对性原则，取消实际施工人直诉发包人权利，将代位权作为主要救济路径，区分转包、违法分包、挂靠等情形设置类型化救济规则，并实现农民工工资保护与工程款主张的制度切割。实际施工人、发包人、承包人等主体各方主体需积极适应规范变迁，及时转变思路，维护自身合法权益。
目 录
一、引言
二、“突破”阶段：实际施工人制度的创设、发展与实践困境
三、“回归”阶段：《建工合同解释（二）（征求意见稿）》的规范重构与法理逻辑
四、新规背景下相关主体的实务应对策略
五、结语
一、引 言
建设工程行业作为国民经济的支柱性产业，在推进城市化进程、拉动经济增长、吸纳就业人口等方面发挥着不可替代的作用。但长期以来，非法转包、违法分包、借用资质施工等行业乱象持续存在，催生了“实际施工人”这一特殊法律主体。实际施工人作为建设工程的实际投入者与劳务提供者，其权利保障不仅关乎建筑市场的交易秩序与公平正义，更直接关联数千万建筑农民工的生存权益。
自2004年最高人民法院首次创设“实际施工人”制度以来，该制度至今围绕着合同相对性原则呈现“突破—限缩—回归”的演进轨迹。2025年11月23日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（简称《建工合同解释（二）（征求意见稿）》）。《建工合同解释（二）（征求意见稿）》中用多个条文（主要集中于第五条至第八条）对实际施工人制度作出了系统性改造，标志着我国建设工程法律实践领域从“特殊保护”向“规范治理”的立场转向。本文以从“突破”到“回归”为主线，系统梳理实际施工人制度的历史演进脉络，深度解析《建工合同解释（二）（征求意见稿）》中实际施工人制度相关规范的法理逻辑，并为实际施工人、发包人、承包人等主体提供相应的实务应对策略，以期为实际施工人制度相关规范的正式落地与司法适用提供可资参考的视角。
二、“突破”阶段：实际施工人制度的创设、发展与实践困境
(一) 制度创设：合同相对性突破的初始逻辑与立法初衷
2004年，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，简称《2004年建工合同解释》），其第二十六条首次创设“实际施工人”概念，除在第一款宣示性规定实际施工人可向转包人、违法分包人提起诉讼外，还在第二款确立了实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款的权利救济规则[注1]。
由于是对合同相对性这一合同法基本原则的突破，这一制度自创设起便具有鲜明的时代背景与特殊的立法初衷。从时代背景来看，该规定颁布时我国建筑市场正处于快速发展的粗放阶段，市场化程度不高，监管机制不完善，非法转包、违法分包现象泛滥。大量不具备资质的施工主体通过层层转包、分包承接工程，形成复杂的合同链条。由于中间环节的转包人、违法分包人资信不足、资金链断裂或恶意拖欠，实际施工人往往难以获得工程价款，进而导致农民工工资被长期拖欠，引发诸多群体性事件，严重影响社会稳定。因此，《2004年建工合同解释》第二十六条第二款应运而生，其目的在于当与农民工组成的实际施工人有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门时，为实际施工人提供一种特殊的救济途径[注2]，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供司法保护。
但需要指出的是，该规定并非无条件地保护实际施工人，在制度设计上，其采取的是有限度地突破合同相对性，即发包人仅在欠付转包人或违法分包人工程价款的范围内承担责任。这既避免了无限扩大发包人的付款义务，又体现了个体权利保护与社会秩序维护的价值平衡。
(二) 制度发展：规则延续与司法限缩的渐进调整
2018年，最高人民法院在起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，简称《2018年建工合同解释（二）》）的过程中，对《2004年建工合同解释》第二十六条第二款突破合同相对性存在的问题提出了两种解决方案，一种是禁止实际施工人突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人主张工程款，但规定实际施工人在转包人、违法分包人、出借资质的单位或个人怠于向发包人、承包人主张权利时行使债权人代位权，另一种是实际施工人可以附条件向发包人提起诉讼，所附条件为实际施工人有证据证明其缔约相对人丧失履约能力或下落不明，导致其劳务分包工程价款债权无法实现。当时最高人民法院考虑到保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的任务仍很迫切等因素，最终未对《2004年建工合同解释》第二十六条第二款进行根本性修改[注3]。《2018年建工合同解释（二）》第二十四条延续了《2004年建工合同解释》的核心逻辑，同时对程序规则进行优化，将“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”修改为“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。[注4]
2020年，最高人民法院在对司法解释清理编纂后，发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，简称《建工合同解释（一）》）。《建工合同解释（一）》）第四十三条[注5]对《2004年建工合同解释》第二十六条第一款及《2018年建工合同解释（二）》第二十四条进行技术性整合，仍未做实质修改。上述延续性规定体现了最高人民法院基于特殊立法初衷对实际施工人给予特别保护政策的稳定性，但最高人民法院也认可随着建筑市场进一步规范及对农民工权益保护的制度不断完善，司法应对建筑业各方主体坚持平等保护原则，适时回归法律及法理本意[注6]。
值得注意的是，尽管相应的规则文字未发生实质变化，但由于实际施工人制度在实践中的异化以及带来的一系列治理难题（详见下文），最高人民法院后续又通过法官会议纪要、司法案例等方式逐步限缩实际施工人制度的适用范围。如2022年1月，最高人民法院民事审判第一庭在其公众号明确指出最高法院民一庭法官会议讨论认为《建工合同解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人[注7]。再如，在（2023）最高法民申659号案件中，最高人民法院的裁判要旨为多层转包中的实际施工人不得依据《建工合同解释（一）》第四十三条突破合同相对性向发包人主张权利，否则将导致发包人责任范围无限扩大，违背立法限制初衷。
总体来看，这一阶段的实际施工人制度发展，本质上是司法机关在维持制度框架及惯性的同时，对其突破合同相对性带来的负面效应进行的适应性调整，这也为后续合同相对性的回归埋下了伏笔。
(三) 实践困境：“突破”模式下的制度异化与治理难题
经过二十余年的司法实践，实际施工人制度在发挥保障农民工合法权益之积极作用的同时，也因对合同相对性的过度突破而暴露出诸多实践困境与法理争议，成为建设工程领域法律适用的痛点与难点。
1.主体界定模糊，司法裁判不统一
“实际施工人”是司法解释创设的概念，《民法典》等现行法律并未对其作出明确的立法定义，这也导致其主体范围的界定缺乏统一标准。司法实践中，转包合同承包人、违法分包合同承包人、挂靠人、多层转包中的施工主体、班组负责人甚至农民工个人，均试图以“实际施工人”身份主张权利，实务中法院对此裁判差异较大，导致主体范围认定“类案不同判”现象突出。例如，在（2019）最高法民终1350号案件中，法院将挂靠关系认定为违法转包，支持挂靠人以实际施工人身份直诉发包人；而在（2021）最高法民终394号案件中，法院则明确否定发包人不知情时挂靠人的实际施工人身份，挂靠人不得直接请求发包人支付工程款。
2.权利滥用频发，市场秩序受扰
突破合同相对性向发包人主张工程款的规则被部分主体滥用，成为规避合同义务、转嫁经营风险的工具。部分实际施工人利用该规则，绕过合同相对方直接起诉发包人，架空发包人与总承包人之间的仲裁条款（如有）[注8]、结算约定等合同内容，违背了发包人与总承包人之间的意思自治，破坏了发包人与总承包人之间正常的结算秩序及合理预期。发包人甚至可能面临“双重追索”的风险，即向总承包人支付工程款后，仍可能被实际施工人追索。即使法院最终查明发包人已足额向总承包人支付工程款，但发包人已经无端被卷入诉讼，甚至已经遭受司法保全，增加了不必要的诉讼成本。
3.制度功能异化，农民工保护偏离
实际施工人制度的核心初衷是通过保障实际施工人的工程价款债权，间接实现农民工劳动报酬的足额支付，本质上是一种“间接保护”模式，农民工工资权益保障依附于实际施工人的诚信度与履约能力。但在实践中，该制度功能出现异化。部分实际施工人在获得工程价款后，截留、挪用农民工工资，导致制度保护效果大打折扣，偏离了制度初衷。同时，随着《保障农民工工资支付条例》等专门法规的出台，农民工已具备直接主张工资的法律依据[注9]，继续通过实际施工人制度间接保护的必要性已显著降低，实际施工人制度的现有规定与其他制度性规定之间的“功能重叠”与“资源浪费”问题已逐步突显。
实际施工人制度历史演进表
三、“回归”阶段：《建工合同解释（二）（征求意见稿）》的规范重构与法理逻辑
鉴于实际施工人制度在实践中的异化以及带来的一系列治理难题，本次《建工合同解释（二）（征求意见稿）》从立法导向和规范建构上对该制度的完善作出了相应尝试。
(一) 立法导向：合同相对性原则的重申与规范治理强化
总体上看，《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第五条至第八条围绕“统一法律适用，服务保障建筑业持续健康发展”的核心目标，对实际施工人制度进行规范建构，其核心立法导向是回归合同相对性基本原则，解决《建工合同解释（一）》第四十三条第二款突破合同相对性模式所引发的实践乱象。与《建工合同解释（一）》相比，《建工合同解释（二）（征求意见稿）》在实际施工人制度的设计逻辑上实现了三大转型：
一是从“泛化保护”转向“类型化保护”，区分转包、违法分包、挂靠等不同情形的实际施工人法律关系，设置类型化的权利救济路径；
二是从“直接突破”转向“代位权主导”，将债权人代位权作为实际施工人权利救济的主路径，严格限制可突破合同相对性的适用范围；
三是从“捆绑保护”转向“分层保护”，实现农民工工资权益保障与实际施工人工程价款主张的制度切割，不再通过实际施工人制度实现特殊保护。
上述转型本质上是司法机关在“坚守合同相对性基本原则”与“弱势群体特殊保护”两种价值之间纠缠多年后，对合同相对性原则的回归，强化了“规范优先于救济”的法律治理理念。
(二) 规范建构：从“突破”到“回归”的具体路径
1.主体概念澄清：去“身份化”与法律关系的精准界定
《建工合同解释（二）（征求意见稿）》最显著的变化是不再使用“实际施工人”这一模糊称谓，而是根据不同的情况将“实际施工人”类型化区分为“接受转包或者违法分包的单位或者个人”与“借用资质的单位或者个人”。这一“去身份化”的调整实现了主体范围的清晰界定，避免因实际施工人概念模糊导致的司法适用分歧。“实际施工人”概念涵盖转包、违法分包、挂靠等多种法律关系，笼统使用易导致法律关系混淆。《建工合同解释（二）（征求意见稿）》通过“行为+主体”的对应方式，明确不同情形下的权利主体，有助于精准界定法律关系，进而与《民法典》第一百五十七条（合同无效后的财产处理）、第七百九十三条（建设工程合同无效后的折价补偿）形成体系衔接，确保法律规范的内在一致性。
需要注意的是，“接受转包或者违法分包的单位或者个人”与“借用资质的单位或者个人”与原“实际施工人”表述的内涵并无二致，只是通过法律关系描述替代原来的身份称谓，使司法机关更聚焦于对不同类型违法行为的规制。
2. 权利边界收缩：直诉权的取消与合同相对性的坚守
《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第七条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”本文认为，相比于《建工合同解释（一）》第四十三条的规定，这一条款属于全面回归合同相对性原则，实际上取消了转包/违法分包情形下实际施工人（即该条所指的接受转包或者违法分包的单位或者个人）直接向发包人主张权利的路径。
有观点认为，《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第七条是对《建工合同解释（一）》第四十三条适用范围的限缩和精细化处理，两者并不矛盾[注10]。其核心理由为：《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第七条是要与《建工合同解释（一）》第四十三条第二款作体系化区分，即单层转包、违法分包关系中的实际施工人仍可依据《建工合同解释（一）》第四十三条直接向发包人主张权利，而《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第七条仅约束多层转包及违法分包关系中的实际施工人，禁止其直接向发包人主张权利。
本文认为，上述“限缩论”的观点值得商榷。理由在于：第一，最高人民法院已经通过会议纪要及实践案例反复确认多层转包及违法分包关系中的实际施工人无权直接向发包人主张权利，在对此已基本达成司法共识的情形下，没有必要再单独设计字面意义上与《建工合同解释（一）》第四十三条第二款直接冲突的规定；第二，《2004年建工合同解释》首创实际施工人可突破合同相对性向发包人主张权利的规定后，在后续司法解释的修订编纂过程中，最高人民法院多次研讨考虑是否删除该规定，但均因相关配套规定尚不成熟，为特殊保护农民工权益而暂时搁浅。但2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》第23条至37条已经极大加强了对底层农民工工资支付的保障力度，最底层劳动领域的矛盾冲突得以缓解，对实际施工人予以特殊保护的制度初衷已经逐步实现。本次《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第七条对合同相对性原则的坚守，也符合最高人民法院一贯强调的回归法理本意的理念。
3. 救济路径重构：代位权制度的核心化与主体扩容
《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第八条第一款规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”这一条款将债权人代位权制度确立为实际施工人权利救济的核心路径，弥补了禁止突破合同相对性后可能出现的权利救济缺口，实现了“规范治理与保障救济”的平衡。这一转变并非偶然，最高人民法院曾有法官明确指出《建工合同解释（一）》第四十三条第二款的功能及构造与《建工合同解释（一）》第四十四条一致，本质上属于重复规定[注11]。本次救济路径的调整可谓正是对实际施工人制度进行规范建构的结果。
与此前的规定相比，这一制度设计的创新之处在于适用主体扩容：现行《建工合同解释（一）》第四十四条仅赋予转包/违法分包情形下的实际施工人行使代位权的资格，未明确赋予借用资质的单位或者个人（挂靠人）是否享有该权利，导致司法实践中产生争议。《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第八条第一款规定将“借用资质的单位或者个人”纳入代位权行使主体，为借用资质的单位或者个人（挂靠人）提供了明确的权利救济依据。
4. 挂靠关系澄清：发包人主观状态的类型化处理
针对挂靠关系中实际施工人权利主张的争议，《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第四条、第五条作出明确规定，根据发包人是否知道或应当知道挂靠事实，设置不同的权利救济路径，体现了“过错与责任相匹配”的法理原则。对于发包人明知或应知挂靠事实的情形，《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第五条第二款明确发包人与被挂靠人、被挂靠人与挂靠人之间的合同均因违反法律强制性规定而无效，挂靠人可直接向发包人主张折价补偿款，人民法院应通知被挂靠人作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼。该规定将最高人民法院此前的会议纪要精神[注12]及入库案例裁判要旨[注13]上升为明确的裁判规则。
对于发包人不知情的情形，《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第五条第一款规定挂靠人不得以合同直接约束自己与发包人为由请求发包人支付工程价款。此时，挂靠人可以考虑通过《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第八条第一款规定的债权人代位权制度向发包人主张权利或向被挂靠人主张权利（如被挂靠人违反挂靠协议约定截留发包人支付的工程款时）。这一规定保护了善意发包人的合理信赖利益，符合诚实信用原则的要求，有助于实现交易安全与实质公平的平衡。
5. 农民工保护强化：工资主张与工程款主张的制度切割
《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第八条第二款规定：“工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”这一条款旨在实现农民工工资保护与实际施工人工程价款主张的制度切割：一方面，该条款强化了农民工劳动报酬保护的独立性，农民工不再需要依附实际施工人的工程价款主张，可直接依据《保障农民工工资支付条例》向建设单位、施工总承包单位、分包单位主张工资，降低了中间环节导致的工资截留风险；另一方面，《保障农民工工资支付条例》已建立工程款支付担保、农民工工资专用账户、工资代发等行政监管制度，该条款通过有机衔接行政监管与司法救济，形成“行政监管+司法保障”的双重保护体系，提升了农民工劳动报酬支付的刚性。
四、新规背景下相关主体的实务应对策略
尽管《建工合同解释（二）（征求意见稿）》相关规定正在讨论阶段，尚未正式落地，但不影响相关主体未雨绸缪，预先规划可能的应对策略。
(一) 实际施工人的权利救济
1.转包/违法分包情形下的救济：优先依据合同相对性原则，向转包人或违法分包人主张折价补偿款；若转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，可依据《民法典》第五百三十五条及《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第八条（注：以正式条文为准，下同）行使债权人代位权，向发包人主张权利。行使债权人代位权时，需重点举证三项事实：自身对转包人/违法分包人享有合法到期债权；转包人/违法分包人对发包人享有到期债权；转包人/违法分包人怠于行使到期债权影响到实际施工人的债权实现。
2.挂靠情形下的救济：若发包人明知或应知挂靠事实，可直接向发包人主张折价补偿款，同时将被挂靠人列为第三人；若发包人不知情，可通过债权人代位权诉讼向发包人主张权利，或在被挂靠人截留工程款时，向被挂靠人主张截留款项。需要注意的是，主张发包人明知挂靠事实时，应提交招标文件、沟通记录、施工现场管理文件、保证金缴纳凭证等证据，形成完整证据链。
此外，对于农民工工资维权，实际施工人应协助农民工收集劳动合同、工资欠条、考勤记录等证据，支持其依据《保障农民工工资支付条例》直接向建设单位、施工总承包单位、分包单位等主张工资，避免因自身工程款纠纷影响农民工维权。
(二) 发包人的抗辩应对
1.对于实际施工人直诉：若实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人，依据《建工合同解释（二）（征求意见稿）》第七条，以双方无合同关系为由提出抗辩，不承担折价补偿款或损失赔偿责任。同时，随时准备提交已向承包人付款的证据，如付款凭证、结算协议等，证明自身无欠付工程款项。
2.对于债权人代位权诉讼：在债权人代位权诉讼中，可依据《民法典》第五百三十五条等相关规定，行使对承包人的抗辩权，如主张工程质量不合格、工程款未结算、诉讼时效届满等。同时，随时准备提交与承包人之间的合同、付款凭证、结算资料等证据，证明自身对承包人的债权不存在或未到期，进而反驳实际施工人的代位主张。若对承包人的债权存在抵销事由，可在代位权诉讼中适时主张抵销。
3.对于农民工工资纠纷：若农民工直接向发包人主张劳动报酬，应核实工资拖欠的事实与数额，若已按规定支付工程款且承包人或分包人未将工资发放给农民工，可依据《保障农民工工资支付条例》，主张由施工总承包单位、分包单位承担付款责任。
(三) 承包人（转包人、违法分包人、被挂靠人）的责任防范
1.及时主张工程款：工程款到期后，及时通过协商、发函、诉讼或仲裁等方式向发包人主张权利，避免因怠于行使工程款债权导致实际施工人行使代位权，丧失工程款追索的主导权。
2.必要时配合实际施工人维权：若确实无力支付工程款，应配合实际施工人收集发包人欠付工程款的证据，支持实际施工人通过债权人代位权诉讼维权，避免因自身怠于行使权利导致责任扩大。
五、结 语
实际施工人制度从“突破”合同相对性到“回归”合同相对性的演进历程，是我国建设工程领域法律治理从“粗放式特殊保护”向“精细化规范治理”转型的生动缩影。2004年制度创设时的“突破”，是基于当时农民工讨薪难题突出、建筑市场监管薄弱的现实选择，有效缓解了特定历史阶段的社会矛盾；而2025年《建工合同解释（二）（征求意见稿）》推动的“回归”，则是适应建筑市场规范化发展、呼应合同相对性这一基本法理的必然结果。如《建工合同解释（二）（征求意见稿）》中实际施工人相关规定得以正式出台，各方主体需积极适应规范变迁，及时转变思路，维护自身合法权益。
注释及参考文献
作者简介
段凌云
国浩青岛律师
业务领域：民商事争议解决、房地产与建设工程、投资并购
邮箱：duanlingyun@grandall.com.cn
彭山岭
国浩青岛合伙人
业务领域：民商事争议解决、公司运营、建设工程与合规
邮箱：pengshanling@grandall.com.cn
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