作者：武 晶
上海市静安区人民检察院
《刑法修正案（十一）》于2021年3月正式实施，对知识产权犯罪部分做出诸多重要修改，其中亮点之一就是将服务商标纳入刑事保护范围。在服务商标入刑的大背景下，关于假冒注册商标类犯罪中服务商标问题的理论研究正当其时。笔者主要围绕以下三个问题进行分析：一是对服务商标“两同”的认定；二是对服务商标“使用”的认定；三是对假冒服务商标非法经营数额的认定。
服务商标“两同”问题的认定
刑法第213条规定假冒注册商标的犯罪行为是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与注册商标相同的商标”。在办理假冒商品商标案件中，必定涉及对商品商标“两同”问题的认定。对应到服务商标的“两同”问题，就是对“相同服务，相同商标”的认定。
对于其中的“相同服务”的认定，笔者认为需要从形式到实质进行判断。
（一）形式判断
形式判断的目的是确定服务商标的具体范围。根据国家知识产权局商标局编制的《类似商品和服务区分表》，“服务”包括第35类至第45类共11个类别，涵盖了广告、金融、不动产、安装和修理、电信服务、运输、印刷、教育、计算机硬件与软件的设计与开发、医疗、法律服务等多种服务业。
关于刑法是否应遵从行政法规认定服务商标的使用范围，笔者认为，根据法秩序统一性原理，刑法中的概念原则上应与行政法、民法等前置法的规定保持一致，即刑法具有从属性。就本问题而言，无论是行政法规还是刑法规定，其目的均在于保护商标权利人的利益，两法对法律主体的保护方向或惩戒方向完全相同，因此，原则上刑法应遵从商标行政法规的规定。
