案例报告：“商标法意义上的使用”的认定思路

——上诉人东阿阿胶股份有限公司与被上诉人北京姿美堂生物技术有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案

【判决要点】

本案的特殊之处在于，上诉人主张权利的商标为“东阿阿胶”文字商标，该商标只包括表示地名的“东阿”和表示商品通用名称的“阿胶”文字，无其他构成要素。因此，在使用“东阿阿胶”文字时，就既涉及到对整个商标标识的使用，又涉及到对其商标中描述性信息的使用。在此种情形下判断被诉行为是否构成商标法意义上的使用，需要根据被诉行为的具体使用方式，结合《商标法》第四十四条和第五十九条第一款的规定，判断该使用行为系发挥商标指示商品或服务来源的功能，还是发挥其中描述性信息的作用。

上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司

被上诉人（原审被告）：北京姿美堂生物技术有限公司

来源：北京知识产权法院（2015）京知民终字第1196号民事判决书

【案情简介】

山东东阿阿胶集团有限责任公司（简称东阿阿胶公司）合法拥有“东阿阿胶”文字注册商标的独占许可使用权，核定使用商品类别为第5类“阿胶”。

2014年，东阿阿胶公司发现北京姿美堂生物技术有限公司（简称姿美堂公司）在京东及当当网销售一款阿胶产品，商品描述信息为“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片 240g铁盒装……”；在网站搜索栏中输入“东阿阿胶”进行搜索，消费者即可筛选到包含涉案商品的搜索结果。东阿阿胶公司遂诉至法院，请求法院判令姿美堂公司在销售涉案产品时使用“东阿阿胶”字样进行宣传的行为侵犯其依法享有的注册商标专用权，并构成不正当竞争。

一审法院经审理认为，姿美堂公司对“东阿阿胶”文字的使用主观上为善意，客观上未超出合理范围也未引起公众的混淆与误认，因此驳回了东阿阿胶公司的诉讼请求。

东阿阿胶公司不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，请求依法撤销一审判决，改判支持东阿阿胶公司一审的全部诉讼请求。其主要上诉理由为：

1、一审法院认定姿美堂公司不构成侵害商标权错误。1）东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商标具有较强的显著性和较高的知名度，已成为东阿阿胶公司生产的阿胶类产品的代名词，相关公众提到“东阿阿胶”，自然会想到东阿阿胶公司及其产品。因此，姿美堂公司使用“东阿阿胶”的行为，构成商标法规定的指示商品或服务来源的作用，是商标性使用。2）姿美堂公司在商品标题中使用“东阿阿胶”是突出使用。3）东阿系山东省聊城市东阿县和山东省济南市平阴县东阿镇的简称，由于购买阿胶的相关公众应当是对该行业了解较多或有消费经验的人群，使用描述不明的用词描述商品产地不符合常理。4）姿美堂公司销售的熙美阿胶片与东阿阿胶公司生产销售的东阿阿胶牌阿胶片系同一商品。姿美堂公司在其商品销售标题中使用“东阿阿胶”来吸引相关公众对其商品的注意力，容易使相关公众产生“东阿阿胶”已成为阿胶片产品通用名称的错误认识。

2、一审法院认定姿美堂公司商品标题中使用“东阿阿胶”不构成不正当竞争错误。东阿阿胶公司与姿美堂公司为阿胶片的同业经营者，具有市场竞争关系。姿美堂公司在涉案商品标题中使用“山东东阿 阿胶块”文字，属于搭乘东阿阿胶公司品牌的便车，攀附东阿阿胶公司品牌知名度和商誉感召力宣传自己的商品，并易使相关公众对涉案商品在质量、原材料、生产者等多方面向东阿阿胶公司的商品靠拢，属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。

【判决观察】

针对本案的焦点问题，二审法院作出了如下审判意见：

一、关于被诉行为是否构成侵害商标权的行为

法院认为，判定被诉行为是否属于侵犯注册商标专用权的行为，首先要判定被诉行为是否构成商标法意义上的使用行为。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。可见，商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的使用行为。

《商标法》第五十九条还对正当使用进行了规定。该条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所谓正当使用，是指经营者为了说明自己所提供的商品和服务，便于消费者辨认，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。

本案的特殊之处在于，上诉人主张权利的商标为“东阿阿胶”文字商标，该商标只包括表示地名的“东阿”和表示商品通用名称的“阿胶”文字，无其他构成要素。因此，在使用“东阿阿胶”文字时，就既涉及到对整个商标标识的使用，又涉及到对其商标中描述性信息的使用。在此种情形下判断被诉行为是否构成商标法意义上的使用，需要根据被诉行为的具体使用方式，结合《商标法》第四十四条和第五十九条第一款的规定，判断该使用行为系发挥商标指示商品或服务来源的功能，还是发挥其中描述性信息的作用。

被上诉人姿美堂公司对“东阿阿胶”文字的使用系将“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片 240g铁盒装……”设置为商品名称，使得消费者以“东阿阿胶”为关键词进行搜索时，能够得出包含被上诉人商品的搜索结果。同时，在商品页面中也显示了“山东东阿阿胶块 熙美阿胶片240g铁盒装……”的信息。

首先，对一个具有正常注意力的消费者而言，通常不会在购买前因搜素结果和网页信息中含有“东阿阿胶”文字，即误认为其对应的商品是上诉人东阿阿胶公司提供的商品，而会在购买时根据商品页面中的商品名称、描述信息及商品照片中显示的内容认定其为“熙美牌”阿胶。因此，被诉使用行为并未起到指示商品或服务来源的作用。

其次，对产自山东省东阿县的阿胶产品进行描述，必然要使用“东阿”和“阿胶”文字。在以商品名称等方式使用时，由于描述信息的字数有限，将“东阿”与“阿胶”连用亦属合理。且被上诉人姿美堂公司不仅使用了“东阿阿胶”文字，还使用了“山东”、“块”这样的描述性文字，充分表明这是其对商品产地、性质的描述。综上，被诉使用行为不构成商标法意义上的使用，而构成对商标中描述性信息的正当使用，不构成商标侵权。

二、关于被诉行为是否构成不正当竞争行为

根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。本案中，上诉人的企业名称为东阿阿胶股份有限公司，曾用名为山东东阿阿胶股份有限公司，“东阿阿胶”仅为其字号，且该字号具有其他含义，即表明某类商品的性质和产地。被上诉人姿美堂公司既未使用上诉人东阿阿胶公司的企业名称，其使用的“东阿阿胶”字样也不会使消费者误认其商品是东阿阿胶公司的商品，故被诉行为不构成对上诉人东阿阿胶公司的不正当竞争。

综上，二审法院驳回了东阿阿胶公司的上诉，维持了原判。