①;②;③;④;⑤;⑥;⑦;⑧
图①~图④为古井贡酒包装及立体商标。
图⑤~图⑧为“六合人”白酒包装和瓶身。
案 情
2016年11月，安徽古井贡酒股份有限公司(以下称古井贡公司)向江苏省张家港市市场监管局投诉，称该市某酒业商行销售的亳州市某酒业有限责任公司(以下称亳州市某公司)生产的“六合人”白酒，侵犯了古井贡公司的两件立体商标专用权。
经查，古井贡公司于2015年1月在第33类酒类商品上注册了古井贡酒十年陈酿立体商标，注册号为第13254955号及第13254956号。
执法人员现场检查发现，该酒业商行销售的亳州市某公司生产的“六合人”白酒，从外包装、白酒容器的尺寸大小、颜色组合到整体搭配，都与古井贡公司生产的“古井贡酒十年陈酿”白酒相似。经营者提供了有关“六合人”白酒来源的证明材料。
争 议
某酒业商行销售“六合人”白酒的行为，涉嫌违反《商标法》第五十七条相关规定，张家港市市场监管局依法予以立案调查。在案件查办过程中，执法人员对两个问题产生争议。
(一)古井贡酒十年陈酿立体商标的构成及显著性如何判断
第一种观点认为，在被媒体称为“中国立体商标第一案”的雀巢与味事达关于“棕色方形瓶”之争中，北京高院认定方形瓶作为立体商标，其本身显著性较弱。本案中，古井贡公司的第13254955号立体商标的立体形状为通体白色磨砂的较高圆柱体，第13254956号立体商标的立体形状为底色为红色的较高长方体，均为酒类产品的常用形状，其本身显著性较弱，应进一步考虑同时使用的其他具有显著特征的标记，如古井贡酒文字、整体风格设计、颜色组合等。
第二种观点认为，尽管圆柱体为白酒类产品的常用形状，玻璃瓶身也是常用材质，但通体白色磨砂且形状较高的圆柱体，系古井贡公司最先使用于“古井贡酒十年陈酿”白酒的，700ml的容量在白酒容器中也比较少见。经过长期使用及广告宣传，酒瓶自身的三维形状产生了显著性，使相关公众能够将其与“古井贡酒十年陈酿”白酒发生联系。
笔者倾向于第一种观点。
(二)“六合人”白酒是否侵犯古井贡公司两件立体商标专用权
根据《商标审查及审理标准》中关于立体商标之间相同、近似的审查标准以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)关于认定商标近似的原则，判断立体商标是否与他人商标相似，不仅要考虑三维标志的显著特征，还应同时考虑其他具有显著特征的标识。
本案中，“六合人”白酒与“古井贡酒十年陈酿”属于同一种商品。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在对比对象隔离的状态下，对商标进行整体比对，并对商标主要部分进行比对。
从整体来看，涉案的两种白酒，容器均为较高的圆柱体，通体为白色磨砂玻璃；外包装均为较高的长方体，色彩基调均为红色，搭配黄色及黑色的图形、文字；产地均为安徽，尽管外包装及瓶身上的各种标记不同，但设计风格相似。
从商标主要部分来看，古井贡公司生产的白酒外包装正面标注的是“古井贡酒”，而亳州市某公司生产的白酒外包装正面标注的是“原浆酒”且在外包装顶部标注有六合人注册商标。从白酒瓶身来看，古井贡公司生产的白酒瓶身正面为头像图形及古井贡酒文字，亳州市某公司生产的白酒瓶身正面标注的是“原浆酒”字样，又在瓶身上标注该公司商标。
第一种观点认为，“六合人”白酒包装的尺寸、颜色组合及整体搭配都与古井贡酒十年陈酿注册商标近似，产地均为安徽。“六合人”白酒外包装及瓶身标注的“原浆酒”字样为白酒的通用名称，不具有显著特征，且仅在不显著位置标注六合人商标，而第13254955号古井贡酒十年陈酿立体商标即酒瓶自身的三维形状具有显著性。亳州市某公司主观上有借助古井贡酒的商誉牟取经济利益的故意，因此，“六合人”白酒侵犯了古井贡酒十年陈酿立体商标专用权。
第二种观点认为，考虑到古井贡酒十年陈酿三维标志商标的知名度、相关公众对白酒类产品施以的注意力等因素，相关公众在隔离状态下选择产品时，可能会认为外包装色彩基调为红色且形状为较高的长方体、容器通体白色磨砂且形状为较高的圆柱体的白酒是古井贡公司生产的“古井贡酒十年陈酿”白酒，但仅需施以一般注意力即可发现“六合人”白酒为“原浆酒”，而不是“古井贡酒”，客观上不会导致相关公众产生混淆，因此不构成商标侵权。
笔者倾向于第二种观点。
□张家港市市场监督管理局
塘桥分局 包昰星
讨论观点一
笔者认为，涉案“六合人”白酒是否侵犯第13254955号、第13254956号立体商标专用权，关键在于这两件立体商标的显著特征在哪里，涉案“六合人”白酒所使用的包装标识与立体商标的显著特征之间是否构成近似并容易导致市场混淆。
根据《商标审查及审理标准》的规定，商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义、呼叫和外观构成，商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。
与平面标志相比，相关公众通常情况下会将三维标志识别为商品本身的形状或包装，不会将其作为标示商品来源的商标来认知，很难获得显著性。行业通用或常用的商品自身的立体形状以及包装物的立体形状，缺乏显著特征，不能起到区分商品来源作用。在(2012)一中知行初字第269号雀巢方形瓶三维标志商标争议一案中，北京市一中院认为，因争议商标易被相关公众认知为核定使用商品的包装物，无法起到区分商品来源的作用，故争议商标不具有商标所要求的固有显著性。
圆柱瓶体和长方盒体，是白酒、葡萄酒等酒类商品常用的包装。采用细高圆柱瓶体的葡萄酒、枸杞果酒也很普遍。第13254955号、第13254956号注册商标中，细高圆柱瓶体及瓶盖、长方盒体的三维标志部分，均不具有商标的固有显著特征。我国《商标法》并未将三维标志的制造材质列为申请商标注册的构成要素。细高圆柱瓶体及瓶盖、通体白色磨砂玻璃材质、长方盒体、盒体以红色基调搭配黄色及黑色，均不属于第13254955号、第13254956号立体商标专用权的保护范围，不能列入本案商标近似比对的要素。即使涉案“六合人”白酒包装与“古井贡酒十年陈酿”白酒实际使用的瓶体形状、材质，盒子形状、色彩接近，也不能因此判定涉案“六合人”白酒包装与第13254955号、第13254956号立体商标构成近似商标，更不能认定为商标侵权。
实际上，第13254955号、第13254956号注册商标具备显著特征的部分，是其平面标志中的“古井贡酒”字样、圈内古人头像、圈内松树图形、麦穗外框加“10”的圆形纹章、一正一反连成一体的两个长柱瓶形边框饰纹，以及前述要素的排列方式，但不包括颜色特征。其中，最具显著性、知名度和识别力的部分是“古井贡酒”字样，圈内古人头像、圈内松树图形的显著性、识别力次之，麦穗外框加“10”的圆形纹章、两个连成一体的长柱瓶形边框饰纹会让相关公众认为是商品装潢，显著性更弱。
涉案“六合人”白酒包装虽然也使用了圈内古人头像、外框齿轮状加“20”的圆形纹章、外方内圆加“20”的圆形纹章、一个正向的长柱瓶形边框饰纹，但与第13254955号、第13254956号立体商标的对应要素及排列方式相比，差异较大，且未使用任何与“古井贡酒”相同或近似字样。除非古井贡公司能证明其第13254955号、第13254956号注册商标中的圈内古人头像、圈内松树图形、麦穗外框加“10”的圆形纹章、一正一反连成一体的两个长柱瓶形边框饰纹，以及前述图形要素的排列方式(不包括颜色特征)，通过长期使用，已独立于“古井贡酒”字样之外具备了较高知名度，相关公众仅看到这些平面图形要素就会认知为古井贡公司的白酒，否则不能认定涉案“六合人”白酒包装与第13254955号、第13254956号立体商标构成近似商标。
不过，如果“古井贡酒十年陈酿”白酒实际使用的圈内古人头像、圆形纹章、长柱瓶形边框饰纹及其排列方式，虽然尚未取得独立于“古井贡酒”字样之外的较高知名度，但古井贡公司能够证明前述图形标志，加上“通体白色磨砂玻璃材质的细高圆柱瓶体及瓶盖、红色搭配黄色及黑色”的包装装潢风格，通过长期使用，从整体上已经独立于“古井贡酒”字样之外具备较高知名度，足以认定为知名而特有的商品包装装潢，那么，涉案“六合人”白酒就有可能侵害古井贡公司知名而特有的商品包装装潢权益，从而可以适用《反不正当竞争法》第五条第(二)项、第二十一条第二款予以规制。
□黄璞琳
讨论观点二
从第13254955号及第13254956号立体商标的构成上看，这两件商标包含了三维标志和文字、图形、颜色等平面要素。三维标志部分(瓶身、包装盒的立体形状)为酒类产品中较常见的形式，显著性较弱。该立体商标的显著性主要来源于平面要素。
参照《商标审查及审理标准》中关于立体商标的审查规定，判断“六合人”白酒是否侵犯古井贡公司立体商标专用权，应考查的是“六合人”白酒在瓶身、包装盒上使用的文字、图形、颜色等平面要素与两件立体商标中的平面要素是否相同或近似，是否易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认。
从实物照片来看，“六合人”白酒的瓶身和包装盒的立体形状与两件立体商标的三维标志部分构成近似，颜色部分也较为近似，但文字和图形部分有显著区别。按照一般识别习惯，普通消费者通常以文字、图形而不是具有实用功能的容器或包装物来区分不同酒类商品来源。因此，仅从实物对比来看，“六合人”白酒的瓶身和包装盒与两件立体商标整体上构成近似，但主要部分有显著区别。
笔者认为，实物对比的方法只能从静态方面对商标标志是否近似作出判断，对于是否易使相关公众对商品来源产生混淆误认，实践中还需要结合其他证据、事实才能作出判断。本案应重点考虑两方面因素：一是两件立体商标中的三维标志部分是否因长时间使用而在相关公众中具有很高的认知度，获得了显著性；二是“六合人”白酒与“古井贡酒 十年陈酿”白酒的产地均为安徽省，结合古井贡酒商标知名度较高的事实，可以推定“六合人”白酒生产厂家具有“傍名牌”的主观故意。因此，笔者建议办案单位就两件立体商标的三维标志是否因实际使用获得显著性，相关公众是否易将“六合人”白酒误认为古井贡酒作进一步调查取证。
□刘济英 闵慧菁
讨论观点三
从涉案“六合人”白酒的图片来看，虽然施以普通注意力，其外包装、白酒本身容器的尺寸大小、颜色组合及整体搭配，都与“古井贡酒十年陈酿”白酒近似，“六合人”白酒生产厂家同在安徽，其“搭便车”的主观故意较为明显，但笔者认为这不必然等同于涉案“六合人”白酒侵犯了古井贡公司的两件立体商标专用权。
实际上，对商品本身与商品包装物的立体外形而言，除非经过长期使用，产生了可以标示商品来源的效果，否则消费者很难认为这种商品或包装物的外形是商标。商品本身与商品包装物的立体外形设计再独特，也无法形成固有显著性。取得立体商标注册证，并不意味着相关三维标志一定具有显著特征。有可能三维标志本身不具有显著特征，但其他标志具有显著特征，三维标志和其他标志组合在一起，商标局认定其组合具有显著特征，因此核准注册为立体商标。
从古井贡公司的两件立体商标注册证来看，这两件商标的显著性主要体现在文字上，包装和白酒酒瓶本身显著性较弱，并未达到可以单独注册为立体商标的显著性的要求。结合商标近似的判断标准，涉案“六合人”白酒与古井贡公司的两件立体商标并不近似，因此不构成商标侵权。对于“六合人”白酒生产厂家涉嫌“傍名牌”的行为，笔者建议古井贡公司通过《反不正当竞争法》对知名商品的包装、装潢保护的相关规定寻求法律保护。
□黄晓莉
讨论观点四
本案涉及立体商标侵权的判断问题。虽然自2001年《商标法》修改后我国就开始允许立体商标注册，但对于其保护范围一直存在较大争议。在实践中，笔者也多次遇到地方工商部门对涉及立体商标侵权案件的认定存在困难的情形。笔者认为，判断立体商标侵权与否，应当根据商标相同近似的一般原则来判断，但同时也应充分考虑立体商标的一些特殊之处。
在进行比对时，根据《商标审查及审理标准》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕32号)的相关规定，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。此外，对于立体商标，还需要考虑造成混淆的立体形状是否构成《商标法》第十二条所规定的情形，对于构成此种情形的应当不予保护。
在本案中，第13254956号立体商标为长方体纸盒。将被控侵权产品的外包装与该立体商标相比较，二者主要的相似之处在于：(1)均为长方体纸盒包装；(2)包装正面的布局较为近似，自上而下均为一排显著文字、菱形或圆形的内含数字的图案、产地介绍等横向排列文字；(3)纸盒均为红色。其余部分包括酒盒的顶部、背部等，则有较大区别。
考虑到长方体纸盒以及红色包装均为较常见的酒盒包装形式，因此显著性较弱，在比较时不能仅仅因为这两点存在一致性就认定存在混淆的可能，还需要结合其他包装特点，对二者的整体和显著部分进行比较。
很明显，相关公众在辨识不同酒类产品时，会主要通过纸盒形状、色彩以及正面的标识来识别。在本案中，二者在这几方面均高度近似。虽然被控侵权产品正面使用的是“原浆酒”字样，与立体商标不一致，但“原浆酒”属于对酒的品种或质量的一种表述，不具有识别性，在二者整体外包装的主要识别部分高度近似的情况下，相关公众可能会误认为该产品系古井贡酒的原浆酒系列。同时，被控侵权产品的六合人商标均位于产品包装顶部和后部，且标注并不明显，不足以使相关公众区分二者的来源。因此，笔者认为，被控侵权产品的外包装侵犯了第13254956号立体商标的专用权。
关于涉案商品是否侵犯第13254955号立体商标(古井贡酒的内部容器)专用权，首先需要考虑“六合人“酒瓶是否构成商标性使用行为。在辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与江苏联环药业股份有限公司、原审被告广州威尔曼药业有限公司等侵犯商标专用权纠纷案中，最高人民法院曾认定，涉案被控侵权药品的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标侵权意义上的使用。即便该药片的外部形态与权利人的涉案立体商标相同或近似，消费者在购买该药品时也不会与权利人的涉案立体商标混淆，亦不会认为该药品与权利人存在某种联系进而产生误认，并据此驳回了权利人的再审申请。在本案中，鉴于涉案产品的外包装为不透明的纸盒，就需要考虑该酒瓶本身在销售时是否有可能被消费者直接接触，其外形、色彩、文字组合等是否能够起到标识来源的作用。对此作出判断需要基于在案证据所证明的涉案产品的销售渠道等事实进行分析，笔者在此不便揣测。
假设在案证据可以证明被控侵权产品酒瓶本身在销售时有可能被消费者直接接触，其外形、色彩、文字组合等能够起到标示商品来源的作用，在此基础上，应当将其与第13294955号立体商标进行整体和显著部分的比对。经初步比较，笔者认为，二者的相似之处在于，均为长圆柱型玻璃制品酒瓶，通体白色磨砂且形状为较高的圆柱体，但外部文字和图案的内容及排列均存在一定的差异。但是，无论是长圆柱型玻璃酒瓶，还是白色磨砂材质，均为常见包装形式。在此情况下，需要综合在案证据考虑，长圆柱型玻璃制品酒瓶以及通体白色磨砂这一组合特征，是否已经通过权利人的长期使用，足以使相关公众将其与古井贡酒一一对应，从而起到标示商品来源的作用。如果在案证据无法证明这一点，则不能认定被控侵权产品的酒瓶侵犯了第13254955号立体商标的专用权。
此外，还需要考虑前述“圆柱体+白色磨砂”的组合特征本身是否构成《商标法》第十二条所规定的“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”，特别是“使商品具有实质性价值的形状”这一条。根据《商标审查及审理标准》的规定，所谓“使商品具有实质性价值的形状”，是指该立体形状是为使商品的外观和造型影响商品价值所使用的立体形状。由于此类三维标志具有功能性，因此应通过外观设计等方式予以保护，而不宜通过商标给予垄断性的无限期的保护，以免不正当地影响行业内第三方使用该形状。对此，笔者认为，本案的涉案商品为白酒，一般而言相关公众不会因为相关白酒产品使用了圆柱体加白色磨砂的酒瓶而增加购买的意愿，该包装的组合特征并没有赋予其所包装的白酒产品额外的价值，因此不属于“使商品具有实质性价值的形状”。在满足前述显著性要求的前提下，相关立体商标可以获得保护。
□北京君合律师事务所
孙 涛
《商标审查及审理标准》
(四)立体商标相同、近似的审查
立体商标相同、近似的审查包括立体商标之间和立体商标与平面商标相同、近似的审查。
1.立体商标之间相同、近似的审查
(1)两立体商标都包含有显著三维标志，且三维标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判定为相同或者近似商标。
(2)两立体商标均包含有显著平面要素，且该平面要素相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判定为相同或者近似商标。
(3)两商标均由不具有显著特征的三维标志和具有显著特征的其他平面要素组合而成。两商标的具有显著特征的其他平面要素相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判定为相同或者近似商标。
但其他平面要素区别明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。
2.立体商标与平面商标相同、近似的审查
(1)立体商标由不具有显著特征的三维标志与具有显著特征的其他平面要素组合而成，该其他平面要素与平面商标具有显著特征的部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判为相同或者近似商标。
(2)立体商标由具有显著特征的三维标志与具有显著特征的其他平面要素组合而成，该其他平面要素与平面商标具有显著特征的部分相同或者近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判为相同或者近似商标。
(3)立体商标中的三维标志具有显著特征，但在视觉效果上与平面商标具有显著特征的部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判为相同或者近似商标。