关于指示性使用的案例可参见
张敏：《基于100个案例对商标指示性合理使用的实证分析》，载唐春、李文红主编：《知识产权文献与案例综述研究（2016）》，第190-263页，知识产权出版社2017年8月第1版，需要注意的是，该文在有些地方将指示性使用与描述性使用混为一谈。
北京君策知识产权发展中心：《流通领域内商标正当使用研究》[链接]，2017年7月公布，该文标题虽然是“正当使用”，其实际研究的主要是指示性使用。
目次：
1 有关国家和地区实践简介
2 中国的实践与初步总结
3 权利用尽和指示性使用
4 正品转售与指示性使用
5 小结
1 有关国家和地区实践简介
在我国目前的商标法律、行政法规、司法解释和司法政策中并无明确的关于指示性使用的规范。通常认为，指示性使用来源于美国法的实践，其含义是指第三人以他人（商标注册人）的商标指示该他人（商标注册人）的商品或服务，通过这一指示他人商品或服务来源的功能来表示自己所提供商品或服务的内容或用途等。因此传统上指示性使用多用以表示自己商品的零部件来源于商标权人的商品，或者自己提供的零部件与商标权人的商品兼容，或者提供商标权人商品的维修服务，或者出现于比较性广告等常见商业交易习惯中。目前常见的指示性使用的例子，如联想生产、销售的ThinkPad笔记本电脑在商品及其包装上标注“Intel inside……”字样，其中的“Intel”商标表明其CPU使用的是由Intel公司提供的某种特定型号的CPU以表明处理运算能力，另外在商品及其包装上还会有“Microsoft及图形”商标表明该笔记本电脑中预装了Microsoft Windows操作系统，这种“Intel”“Microsoft及图形”商标的使用就是典型的指示性使用。由于使用人是用商标权人的商标来表示来源于商标权人的商品，通常情况下公众不会因此产生混淆，所以指示性使用并不构成侵权。这说明了两个问题：第一，使用人对商标权人商标的使用，就是商标性使用，而不是描述性使用，虽然这种使用的最终目的是为了说明自己商品的某种功能或者用途，但直接的手段仍是使用商标来指明商品来源于商标权人。[1]第二，相应的，这种指示性使用不构成侵害商标权的原因，不再是因为该行为不属于商标权所控制的范围，而是因为这种行为是用商标权人的商标表示商标权人的商品，不会使相关公众产生混淆，或者经过了商标权人的同意或是其乐见的结果。
在最早使用指示性使用这一词语来界定上述情况的“New Kids”案中[2]，美国联邦第九巡回上诉法院的Kozinski法官指出：指示性使用并非是像描述性使用那样的积极抗辩，而只是判断混淆的多因素分析法的一个简化和替代形式。这也说明了指示性使用和描述性使用在性质上的不同：即使存在一定的混淆，描述性使用也能够成立，但是当某种指示性的使用行为超过必要的界限足以导致相关公众混淆的，则不再构成指示性使用而构成侵害商标权。从这个意义上说，描述性使用构成中需要考虑的混淆可能性仅仅是辅助因素，起到有备无患的作用，而指示性使用中混淆可能性的判断就居于关键地位，如果存在混淆可能性则指示性使用不能成立。
Kozinski法官在前述案件中还给出了判断是否构成指示性使用需要考虑的三个因素：第一，如果不使用原告的商标是否就无法识别其商品或者服务；第二，被告是否在合理必要的限度内使用原告的商标来标明原告的商品或者服务；第三，被告的这种使用行为是否会暗示其与原告之间存在赞助、许可等特定联系。
但是，第三巡回上诉法院并不同意“New Kids”案的意见，其在“Centurty 21”案中明确表示：指示性使用和描述性使用一样也是积极的抗辩，因此只要被告提出的事实主张成立即可构成，无需考虑是否存在混淆，或者说在指示性使用属于积极抗辩的情况下，混淆可能性的举证责任在原告，而不是像在第九巡回上诉法院认定的那样，需要由主张指示性使用消极抗辩的被告举证不存在混淆。第三巡回上诉法院在“Centurty 21”案中对指示性使用抗辩采取两步法进行判断：第一步是仅适用于指示性使用案件的修正的混淆可能性测试，即仅根据案件情况考查混淆可能性多因素测试法中的几个与指示性使用有关的因素，当原告在第一步中证明存在混淆可能性后，接下来的第二步转由被告证明：被告使用原告的商标描述原告和被告的商品或者服务是必要的，被告只有使用原告的商标才能描述原告的商品或者服务，被告的言行表明其准确的反映了原告与被告的商品或者服务之间的真实关系。[3]
第二巡回上诉法院在指示性使用的性质上和第九巡回上诉法院的意见一致，但在其构成要件上有分歧，其在“TIFFANY”案中使用了两步测试法认定不存在直接侵权行为。该案中，eBay在其网站销售TIFFANY商品时使用了TIFFANY商标，法院认为不构成侵权，理由是：第一，eBay网站上准确的描述了待售的是TIFFANY的正品；第二，eBay网站上对TIFFANY商标并未暗示原告TIFFANY公司与eBay有关联关系，也没有为通过eBay网站销售的TIFFANY作背书。法院还认为，即使eBay知晓其网站上列在TIFFANY名下的待售商品中有部分假冒商品，也不构成直接侵权，“如果因为eBay无法确保其网站待售的TIFFANY商品均为正品就对eBay课以责任，将阻止其网站上TIFFANY正品的合法销售。”[4]
美国其他巡回上诉法院则通常是在混淆可能性的多因素测试法中对指示性使用行为进行判断，因此对指示性使用行为的性质，更倾向于第九巡回上诉法院的意见，即仅属于消极的抗辩，被告需要证明其使用行为不会导致混淆。
欧盟1989年颁布了《欧共体协调成员国商标立法的一号指令》，其中第6条第1款（C）项规定了指示性使用的内容：“商标不应授权其所有人禁止第三人在贸易活动中……（C）在有必要表示商品或者服务的用途，特别是作为零件或者部件时使用商标，前提是该第三人是根据工商业的诚信惯例进行上述使用。”各国均据此调整了其国内法的规定。比如法国知识产权法L. 713-6条b）项规定：“商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同或者近似的标记：……b）标注商品或服务尤其是附件或零部件的用途时所必须的参照说明，只要不致导致产源误认。但这种使用损害注册人权利的，注册人可要求限制或禁止其使用。”
欧盟关于指示性使用的实践主要体现在BMW（宝马）案和Gillette（吉列）案中。BMW案确定了使用他人商标的必要性判断方法。欧盟法院在该案中强调，使用他人商标必须是提供全面且完整信息的唯一方法时才构成前述规定的“必要性”。通过使用他人商标告知公众使用人以销售、维修使用该商标的商品为业，如果不使用该他人的商标就无法将相关信息传递出去的，那么使用商标就成为提供信息的唯一方法，构成有必要的使用。[5]在Gillette案中，欧盟法院认为，前述规定的适用并不仅限于零部件的情况，零部件仅是例示性的说明。所谓“工商业的诚信惯例”需要考虑以下因素：使用他人商标销售商品的整体表现，尤其是其如何呈现该他人的商标，如何区分该他人的商标与使用人自己的商标，以及其为确保消费者能够区分所做的努力。[6]
我国台湾地区的“商标法”实践参考了欧盟的上述规则。台湾地区“商标法”将描述性使用和指示性使用混合在一起规定 ，其第三十六条第一项规定：“下列情形，不受他人商标权之效力所拘束：一、以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示自己之姓名、名称，或其商品或服务之名称、形状、品质、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者。”其“官方解释”在列举判断有无指示性使用的参酌因素时，采用了与欧盟前述指令和案例基本相同的规则：“一、符合商业交易习惯的诚实信用方法，系指行为人主观上没有不正当竞争或攀附他人商标的意图，客观上使用的事证须符合诚实信用方法，并无不正确或非真实的表示，或有意图影射或攀附他人商标的商誉而致影响公平竞争秩序等情形。二、使用他人商标为必要行为，系指行为人为标明自己商品或服务之目的，有使用他人商标必要性而言；尤其指自己商品的配件或零件来自他人的商标商品，若不使用他人商标说明其商品或提供的服务时，将无法令人轻易辨识。但必须符合工商业诚实惯例使用为限。三、使用之结果不会造成相关消费者对于商品或服务来源，产生混淆可能性之虞：使用他人商标，必须没有任何暗示系由商标权人赞助、保证等关系，行为人应证明其行为，足以反应他人与行为人间商品或服务之真实及精确关系。另外，比较性广告，使用竞争者的商标不仅不能内容不实，或造成相关消费者对产品或服务来源或质量的混淆，而且不能从事伤害对手而有不公平竞争之行为。”[7]
2 中国的实践与初步总结
我国原国家工商行政管理局在确定维修服务中指示性的使用他人商标与侵害商标权的界限时，早在1995年和1996年就分别发布了《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》（工商标字〔1995〕第195号）、《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（工商标字〔1996〕第157号）。上述通知指出：“XX专卖店”、“XX专修店”、“XX专营店”等，应当是商标注册人指定销售其商品或提供服务的营业场所。未经商标注册人许可，汽车零部件销售商店和汽车维修站点等他人不得将中外汽车企业的注册商标等作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用，其在需要说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，应直接使用叙述性的文字，即使用“本店销售XX汽车零部件”、“本店维修XX汽车”、“本店修理XX产品”、“本店销售XX西服”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分，也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。
我国法院在早期并没有明确区分指示性使用和描述性使用。北京市高级人民法院2006年发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条关于正当使用的构成要件将两者放在一起规定，就是一个典型的例证。江苏省高级人民法院在2011年11月发布的《侵犯商标权纠纷案件审理指南》中也把指示性使用和描述性使用统一归入正当使用抗辩之下，所确定的构成要件与北京市高级人民法院的前述意见基本一致。北京市高级人民法院在“GRE”“GMAT”“TOEFL”商标侵权系列案件中，将被告在书名上突出使用“GRE”“GMAT”“TOEFL”字样的行为认定为属于描述性的使用，其目的是为了说明和强调出版物的内容与“GRE”“GMAT”“TOEFL”考试有关，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆。[8]从本文前述分析来看，该系列案所涉使用行为更可能属于指示性使用，而非描述性使用。
当然，也有判决虽然没有使用“指示性使用”或者类似术语，但其裁判理由更接近于前述美国第九巡回上诉法院关于指示性使用的认定原则。比如，在“丰田”“TOYOTA”商标侵权案中，基于被告吉利公司在销售其美日汽车时使用“美日汽车丰田动力”、“丰田8A发动机”、“技术参数：TOYOTA8A”等宣传用语，北京市第二中级人民法院判决认为：被告在宣传时使用“丰田”及“TOYOTA”文字是对其美日汽车发动机所具有的性能、来源进行说明，是向消费者介绍汽车产品配置的主要部件的技术、制造等来源情况，以便于消费者对汽车产品的基本情况有所了解，这种对汽车产品配置进行介绍或说明的方式是符合商业惯例的，并未将“丰田”及“TOYOTA”文字作为其美日汽车的商品标识予以使用，“丰田”及“TOYOTA”文字在此不具有用来标识美日汽车产品和吉利公司的意义，未对“丰田”及“TOYOTA”注册商标权造成损害，不属我国法律规定的侵犯注册商标专用权的行为。[9]在“VOLVO”“CATERPILLAR”“ EPSON”“大众”等商标侵权案中，不同地区的法院均从混淆可能性的角度认定，在零部件、兼容、维修等服务中，基于突出使用他人商标从而不规范的对自己商品的功能用途进行指示说明，容易导致相关公众的混淆，因此构成对他人商标权的侵害。[10]
最高人民法院在2012年审结的“五粮液”商标侵权案中也涉及指示性使用的判断。该案原告是“五粮液”文字、图形等商标的注册人五粮液公司，被告天源通海公司是经五粮液公司授权销售其“锦绣前程”系列酒的山东运营商。被告在其网站、连锁店加盟手册、招商广告、品牌授权经销合同书等经营活动中使用了“五粮液”文字、拼音及图形商标，被五粮液公司起诉侵权。最高人民法院认为：授权经销商为指明其授权身份、宣传推广商标权人的商品而善意使用商标，未破坏商标的识别功能的，不构成侵犯商标权。天源通海公司在上述经营活动中“五粮液”等商标的行为虽未经五粮液公司的许可，但其使用商标的意图是指明“锦绣前程”系列酒系五粮液公司所生产、其为五粮液公司“锦绣前程”系列酒的山东运营商，且五粮液三字既是五粮液公司的商标亦为五粮液公司的字号，“锦绣前程”系列酒本身标注着商标。同时，天源通海公司在经营活动中使用上述商标是为了更好地宣传推广和销售“锦绣前程”系列酒，亦无主观恶意，这种使用行为并没有破坏商标识别商品来源的主要功能，故不构成侵权。[11]
但在之后的“洁水”商标侵权案中，上海知识产权法院又将指示性使用归入描述性使用之中。该案原告开德阜公司曾为阿垮瑟姆公司商品的授权经销商，为了在中国推销商品其自行注册了“洁水”商标，经过使用使相关公众将开德阜公司经销的阿垮瑟姆公司的管材、管道和地暖系统认知为“洁水牌”。在阿垮瑟姆公司终止与开德阜公司的合作，确定被告阔盛公司为总经销后，阔盛公司在宣传中使用“洁水”商标，并称“德国洁水已更名为德国阔盛”。开德阜公司于是提起诉讼。上海知识产权法院认定，阔盛公司在商业活动中使用“洁水”商标只是为了描述或说明某种客观情况，且并不会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆，该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种商标正当使用行为，商标权人无权对此予以禁止。[12]
综上，本文认为，由于指示性相关案件目前仍处于“原则裁判”模式，无法提供准确的关于指示性构成要件的总结，因此只能与各国的实践保持一致提供认定指示性使用的考虑因素，其核心要素有两个：一是使用的必要性；二是使用的后果。最明确的后果是该使用行为不会导致混淆可能性。由于在我国商标法实践中将混淆可能性的判断通常作为基于事实的法律判断，因此仅仅依靠证据并不足以认定或否定混淆可能性的存否，在对此进行判断时需要考虑，使用行为的方式是否符合行业的诚信惯例，是否准确的反映了双方的真实关系，使用行为的目的是否仅在于说明自己商品或者服务的功能，使用行为的结果是否导致相关公众对商品或者服务来源的误认，然后得出结论。
3 权利用尽和指示性使用
权利用尽，也称权利穷竭或首次销售，是指任何一件受知识产权保护的产品，一旦由权利人自己或者由经其同意的人进行首次销售之后，权利人就无权禁止该产品在相关市场上的继续流通，即权利人的知识产权中与销售相关的权利即告“用尽”。权利用尽，仅在我国专利法中成为明确的法律规定，在商标法和著作权法中均没有规定，因此只是作为一项原则存在。支持权利用尽原则的理论基础是，知识产权权利人已经在商品的首次销售行为中行使了权利并从中获利，也就不能在后续的商品流通中再次获利。[13]
权利用尽中最常见的应用就是平行进口。所谓平行进口，是指未经知识产权权利人许可的第三人，将由权利人自己或经其同意投放特定市场的产品，向知识产权权利人或独占被许可人所在国或地区进口的行为。平行进口与授权经销渠道是相对而言的，即该进口行为与知识产权权利人或经其许可的人的进口行为是平行的，所以被称为平行进口。如果采纳知识产权国际穷竭的观点，则平行进口商在进口国使用商标权人的商标就不构成侵权，否则就构成侵权。[14]平行进口应当有合法的进出口手续，如果是非法走私的商品，则不属于平行进口。
我国商标法上既没有关于权利用尽的规定，也没有平行进口是否合法的规定。由于权利用尽在一定程度上可以为商标的识别功能或者混淆理论所涵盖，所以再次流通中对商标的使用不会导致相关公众混淆，商品来源于商标注册人而非假冒的，从这个理由上也可以认定不构成侵权。[15]
正是由于这种重叠现象和缺乏权利用尽的明确规定导致实践中有的法院从指示性使用的角度来论述正品转售行为不侵权。在“KÖSTRITZER”商标侵权案中，库斯亭泽公司是“KÖSTRITZER”商标的注册人，原告大西洋C公司享有该商标在中国大陆区域内的商标独占使用权，被告四海致祥公司从荷兰合法途径进口了库斯亭泽公司在德国生产的“KÖSTRITZER”啤酒并在我国销售。一审法院认为：商标权对于其权利人的意义在于保护权利人的投资，在商标权人同意首次投放市场之后，其已经获得足额的回报，在商标权人许可使用其商标的商品出售后，他人再如何转售该商品，商标权人无权过问。商标是区分商品来源的标志，保护商标的目的在于避免消费者对商品来源发生混淆，商标权人首先使用商标并将商品投放市场足以避免消费者发生混淆。因此，可以认定库斯亭泽公司在商品首次投放市场过程中已经获得了与其商标权相对应的足额的回报，同时也足以避免消费者对商品来源产生混淆，被告的销售行为不构成侵权。二审法院认为：本案被诉侵权啤酒上标注的商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆可能性。我国商标法及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，被告将欧洲市场上合法流通的“KÖSTRITZER”系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国商标法及其他法律的规定。[16]
据此，北京市高级人民法院在2016年初发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》关于平行进口是否构成侵害商标权的问题中也用指示性使用来论述平行进口行为的正当性：商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。从北京市高级人民法院的上述意见来看，该法院将基于权利用尽原则的平行进口行为不构成侵害商标权的理由归入指示性使用的范畴，认为在平行进口行为中对商标的使用也属于指示性使用的一种情形，这也印证了本文前面提到的指示性使用是对商标的使用、是表明商品或者服务来源的使用，而与非商标使用的描述性使用存在明显区别的观点。
根据定义，平行进口不构成侵权通常需要以下条件：（1）出口国和进口国的商标属于同一主体所有，所谓的同一主体包括商标注册人及其授权主体（“同一主体”、“同一商标”）；（2）平行进口的商品与商标权利人自行进口的是同一种商品，且商品品质没有实质差异（“同一品质”）；（3）平行进口商在销售过程中使用商标权利人的商标不具有恶意，也没有损害其合法权益。[17]
“同一主体”之所以包含授权主体，是因为如果仅限同一商标注册人，则平行进口行为很容易被商标注册人通过设立由其控制的不同主体而规避，达到认定构成侵权，从而阻止商品自由流通的目的。授权主体可以包括商标权人的子公司、分公司、关联公司、独占被许可人或者排他被许可人等。如果同一商标在出口国和进口国分别为两个无关联的主体所持有，此时进口商将带有出口国商标的商品进口至进口国销售，自然侵犯了进口国的商标权，这就不再属于平行进口而成为普通的商标侵权行为，进口国商标权人当然可以禁止。在“le coq sportif”商标侵权案中，原告株式会社迪桑特在我国注册了“le coqsportif及图”商标。荷兰乐卡夫国际有限公司在其他国家注册了“le coq sportif”商标并许可DISTRINANDO股份公司生产销售带有该商标标识的运动服和运动鞋。被告走秀网从亮伟鞋业有限公司购买了据称是由DISTRINANDO股份公司生产的带有“le coq sportif”商标被诉侵权商品。由于“le coq sportif”商标在中国的商标注册人为原告株式会社迪桑特，而不是乐卡夫国际有限公司，这就出现同一商标在国内外分属于不同的商标权人的情形。一审法院认为，对于平行进口商从其他国家进口的商品，该商品的商标权人都应指向唯一的权利人主体，即在进口国进行商标注册的商标权人，而不应是其他人。被诉侵权商品的境外生产商DISTRINANDO股份公司并不是经株式会社迪桑特授权的被许可人，亮伟鞋业有限公司从DISTRINANDO股份公司进口带有被诉侵权标识的商品，不符合平行进口的规则，因此构成对株式会社迪桑特注册商标权的侵害。[18]
“同一品质”的情况，在“J.P.CHENET”案中得到全面的体现。该案原告大酒库公司系法国“J.P.CHENET”商标的权利人，在我国亦享有第7934375号“J.P.CHENET”注册商标专用权。大酒库公司主张，被告天津慕醍公司未经其授权进口带有“J.P.CHENET”商标的葡萄酒侵害了其依法享有的注册商标专用权。法院认为：对于天津慕醍公司的进口行为，我国商标法尚没有明确的禁止性规定。该行为是否构成商标侵权，应根据商标法的宗旨和原则，并结合案件具体事实等因素予以综合考量，合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以及保护商标权与保障商品自由流通之间的关系。天津慕醍公司在进口中对涉案三种葡萄酒未进行任何形式的重新包装或改动。大酒库公司本身即生产涵盖各种等级、系列及种类的葡萄酒产品，其产品在中国的市场定位也是面向不同需求和层次的消费群体，消费者对带有“J.P.CHENET”商标葡萄酒产品的期待或依赖不会因上述产品的进口而被影响，故两者之间在质量等级和品质上，不存在大酒库公司主张的“重大差别”。天津慕醍公司从英国进口的葡萄酒与大酒库公司在我国销售的葡萄酒的质量等级和品质并不存在实质性差异，且本案中进口商品的原来状况未被改变，即对消费者做出是否购买的决定具有影响的因素没有发生变化，故天津慕醍公司的进口行为并不足以造成消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏，进而大酒库公司在我国的商誉及利益也不会受到危害。[19]
关于“同一商标”，实践中有些争议是，商标注册人或者其授权主体虽然是同一的，但在进口国——中国——注册的中文商标在出口国并没有注册，此时进口商在中国转售时加贴或者宣传中使用该中文商标用来指明来源于商标注册人，是否也涵盖在平行进口不侵权的范围里。一种意见认为，如果中文商标与商标权人出口时所使用的外文商标具有对应关系，消费者不会产生商品来源的混淆，也没有给商标权人造成其他损害的，不应认定加贴中文商标的行为构成侵权。还有一种意见则认为，由于中文商标在出口国没有被商标权人注册并使用其出口商品上，因此加贴中文商标并非平行进口所涵盖的行为，而是依照中国商标法独立判断的普通商标侵权行为。第三种意见认为，这种情况可以适用反不正当竞争法予以规制，因为如果中文商标市场声誉是由商标权人在中国的授权主体独立作出的贡献，则平行进口商不能通过加贴中文商标的方式分享授权主体在中国所作独立贡献，但是由于此时没有产生商品来源的混淆，却有搭便车的行为，破坏了正常的经营秩序，因此可以先采用反不正当竞争法尝试着予以保护。随着理论的发展，还有第四种观点认为，应当关注商标注册人或其授权主体对商标价值所作的实质性投入，尤其是同一商标在进口国的声誉由商标权人在进口国的授权主体投入大量宣传和投资才形成时，平行进口的转售行为其实是不当的利用了该投入。最后一种观点认为，如果重新包装的行为对消费者会产生认知影响，或者对商品的改变导致与进口商品存在实质性差异，则不再属于平行进口，应依据中国商标法独立判断，在损害商标权人利益的情况下，认定侵权成立。以上情形，在我国商标审判实践中均已存在，被诉侵权人往往以其行为属于平行进口或者指示性使用来抗辩，但法院的裁判观点并不完全一致，即使结论相同，其得出结论的理由也未必一致，下文将予以详述。
4 正品转售与指示性使用
正品转售过程中商品和包装信息均未发生变化的，和传统上所说的平行进口行为一样，存在商标权用尽或者不会发生混淆的理由，也就不会被认为属于侵权行为，这在理论和实践中均无太大争议。有争议的是商品虽然没有变化，但包装或者包装上的信息发生了变化，或者在转售过程中可能让相关公众误认为销售商和商标权人存在某种特定联系的情形。
首先，关于重新包装。重新包装的问题之所以在近年来受到关注，与我国市场经济和对外贸易的发展有着密切的联系。市场经济体现了经营的多样化——多样化的商品、多样化的规格、多样化的营销模式，当部分消费者的需求没能从商品的直接提供者那里得到满足时，就会有经营者进入该领域弥补需求缺口并据此实现自己的利益。商品的重新包装就是一种典型多样化营销模式，分销商把大规格的商品分成小规格便于使用和携带，在商品本身没有发生变化的情况下使用原商品提供者的商标更有利于促销，但也因此面临受到商标权人指控侵权的风险。
重新包装是否侵害商标权的问题在1924年美国联邦最高法院审理的“Coty”案时即已出现。该案原告Coty是在化妆粉和香水上的注册商标“Coty”和“L‘Origan“的权利人，被告Prestonettes从原告处购买化妆粉后通过压制和添加粘合剂制成块状放在铁盒中再销售，购买香水后分装成小瓶再销售，再次销售的过程中使用了原告的上述注册商标，被原告提起侵权诉讼。联邦地区法院认为，被告可以使用”Coty“商标，但需要标注商品虽然是由Coty生产的，但是是由与之无关的被告独立分装的说明。第二巡回上诉法院则认为，被告不得在重新分装的商品使用Coty商标。联邦最高法院则撤销了第二巡回上诉法院的决定，支持了地方法院的决定。霍姆斯大法官在该案裁判中指出：“当一个标志没有欺骗公众时，我们看不出阻止用该词表达真理有什么神圣性可言。商标不是禁忌。”（When the mark is used in a way that does not deceive the public， we see no such sanctity in the word as to prevent its being used totell the truth. It is not taboo. ）[20]
我国商标诉讼中的重新包装问题则存在两种不同的态度。
第一种态度是：只要不足以导致混淆可能性即可认定不构成侵权。在“中华牌”铅笔商标侵权系列案中，商标权人老凤祥公司曾生产销售4支装的中华牌铅笔，后改为10支装。在其改换包装数量后，某销售商在购买商标权人散装的铅笔商品后仍按原来4支装的形式进行分装并在分装的包装上使用了原告的商标、在背面标明了分装者的信息，然后提供给江苏省内的超市销售。商标权人由此起诉超市侵权。江苏省各级法院均判决超市的销售不构成侵权。一审法院认为：被诉侵权铅笔本身为正品，且包装上使用了与老凤祥公司注册商标相同的标识，并明确标注了该商品的真实生产厂家，已足以说明商品的来源。被告在其所销售的商品中为指示说明该商品信息而使用老凤祥公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，也不存在商标合法权益的损害，属于对注册商标的指示性合理使用，不构成侵权。二审法院虽然认可被告不构成侵权的结论，但理由是被告销售被诉侵权商品不足以导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，同时认为被告的销售行为是否属于商标指示性合理使用的问题并不影响在本案中对该行为是否侵权进行认定，故对此未予评述。[21]
第二种态度是：即使不足以导致混淆，但损害商标权人对商标价值的投入、损害商标声誉的也构成侵权。在“不二家”商标侵权案中，原告不二家公司主张被告钱海良销售的规格为258g铁盒装、138g铁盒装、100g纸盒装不二家糖果侵犯其“不二家”等注册商标专用权。钱海良主张，其销售的该三种规格中的糖果均是来源于不二家公司，其仅是更换外包装，且更换的外包装上标注不二家公司的商标是为指示商品来源，不会损坏涉案商标的价值，不构成商标侵权。不二家公司确认钱海良销售的该三种规格的产品内的糖果本身确系来源不二家公司，但其未生产过该三种包装的产品。法院认为：商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。虽然钱海良分装、销售的三种规格的产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与不二家公司商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于商标法第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。[22]
其次，商品包装上商标或者其他信息的增删。对外贸易的发展使得在国内购买国/境外的商品越来越容易，尤其是互联网的普及，其无国界的性质使得商品进口和跨境海淘也变得非常简便，商标权人控制商标销售区域的意图也越来越难以实现。在商品进口过程中由于信息标注的问题导致与授权进口代理商的冲突也不断加剧。我国不同法院在处理进口后商品包装信息增删问题时，虽然采取相同的原则，但仍有不同的考量，从而导致不同裁判结果的出现。
在“奥丁格”商标侵权案中，Oettinger为德国知名啤酒品牌，其中文名称一般被称之为“奥丁格”。2010年3月，中国人俞某在第32类啤酒、麦芽啤酒等商品上获准注册了“奥丁格”商标，并许可原告永盛泰公司使用。永盛泰公司同时为奥丁格国际酿酒公司（Oettinger International GmbH）在中国大陆的唯一授权进口经销商。永盛泰公司在国内对奥丁格国际酿酒公司的商品进行宣传时所使用的该啤酒品名均为“奥丁格啤酒”。被告瑞升公司从荷兰进口了1872箱由奥丁格国际酿酒公司生产的啤酒，啤酒品名为Oettinger Hefe WEISSBEER。瑞升公司在啤酒背面加贴了一张有关产品信息的中文标贴，注明商品名称为“奥丁格啤酒”。一审法院认为，被诉侵权商品中“奥丁格”中文商标仅出现在中文标签中，且该中文标签只占据产品外包装的一小部分，同时标明“原产国德国，生产商奥丁格布鲁威酿酒有限公司，进口经销商莆田市瑞升贸易发展有限公司”等内容。故，相关公众购买该啤酒时，对商品来源的直接判断为德国进口啤酒，不会产生混淆、误认。加贴中文标签标明商品名称、原产地、国内经销商等信息的行为属于必要行为、合法行为。二审法院认为，瑞升公司根据《食品安全法》及《产品质量法》的相关规定，在其进口的啤酒产品上加贴中文标签的行为本身并无不当。但其在加贴的中文标签上使用“奥丁格”文字缺乏合理的理由，仍然构成对俞某“奥丁格”中文商标专用权的侵害。虽然瑞升公司与永盛泰公司所进口的啤酒产品均使用“OETTINGER”英文商标，生产厂商及产地亦相同，啤酒的品质也并无二质，但由于瑞升公司在其产品上不当使用“奥丁格”中文标识，易使消费者误认为该产品来源于永盛泰公司或与永盛泰公司之间存在关联关系。考虑到永盛泰公司目前是奥丁格啤酒在中国大陆地区的唯一授权经销商，消费者这种认识上的误差必然导致消费选择上的被误导，这在客观上显然会挤占俞某及永盛泰公司所应有的市场份额，损害俞某及永盛泰公司的利益，构成对俞某“奥丁格”中文商标的侵害。[23]
在“绝对”商标侵权案中，原告绝对公司为世界知名品牌绝对伏特加的制造商，在中国注册了“绝对”“ABSOLUT”等商标。原告保乐力加公司是绝对伏特加在中国境内的独家授权进口商和经销商。被告隆鑫源公司在其销售的绝对伏特加原产品背标上加贴了“绝对”中文商标，并磨去该产品上原有的产品质量识别代码（lot code，简称产品识别码）。法院认为，商标注册人及许可使用人将标有该商标的商品投放市场后，产品本身与注册商标、包装装潢等多种要素发生紧密联系，并与商标权人的商誉形成了专属的对应关系。改变商标或商品的某一要素都可能导致商品差异，并且当这种差异达到一定的程度时，就可能造成消费者的混淆，并使商标所表彰的商标权人的主体身份和商品特征的功能受到损害。隆鑫源公司所销售的被控侵权商品上则擅自随意加贴了不透明的白色中文标签，其文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬，破坏了原商品的完整性和美观感受，已足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生合理怀疑，从而对商标权利人的认可度和信赖度降低，致使商标权人的利益遭受损害。涉案“绝对”伏特加原产品识别码是表示该商品特定信息的标识，包括了生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，其作为商品的另一标识已与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。在此情况下，经营者磨去产品识别码，其主观上有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人商标权益受损。故磨码行为亦构成商标侵权。[24]
在“米其林”商标侵权案中，被告通过修改正品米其林轮胎速度级别参数的方式，实施了将原来低级别标号的轮胎修改为高级别标号“改胎”行为。法院认为，该行为破坏商标注册人、注册商标和商品的真实联系，使相关公众将该轮胎误认为商标注册人生产的高级别标号轮胎，使消费者对于产品的来源产生混淆，同时也危及了商标注册人对于产品质量保证产生的信誉，构成商标侵权。[25]在另一“米其林”商标侵权案中，被告进口的米其林轮胎虽然是正品，但属于没有经过我国指定的认证机构进行强制3C认证的产品。法院认为，该产品未经商标注册人的许可和国家的质量认证即在中国境内销售，这种产品我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，构成商标侵权。[26]
再次，关于转售商品的宣传中对商标权人商标的使用所产生的争议。通常认为只要为了销售商品的必要而使用商标，并不构成对商标权的侵害。比如在“立邦”商标侵权案中，原告立邦公司是“立邦”等商标的注册人，被告展进公司在销售立邦、多乐士、汉高、来威、华润、森戈等多品牌油漆的网店上使用了“立邦网络旗舰店”的表述。法院认为，“立邦网络旗舰店”这一表述与其他图片一并滚动显示，未构成整个页面中的突出显示部分，该店也不属于淘宝网所定义的网络旗舰店。结合被告使用立邦相关图片的方式及网页布局，相关公众通常会认为该商标传达的是在售商品的广告，而不是传达经营者的商号、商标或经营风格，该行为属于商标的指示性使用，不构成商标侵权。[27]
最后，关于商品本身的改变。这里说的改变应当排除以下两种情况：第一，商标注册人基于其商品的不同等级有不同商标予以区别的，销售商将低级别商品的商标去除更换为高级别商品商标的，属于商标法第五十七条第（五）项的侵权行为，已无争议；[28]第二，去除商标注册人的商品仅保留带有其商标的包装，在该包装中装入自己的商品销售造成相关公众混淆的，构成侵权也并无太大争议。[29]
除以上两种情况之外的商品本身的改变基本上就只有两种形式了：在正品上进行加工、改装和旧货翻新。在“保时捷”商标侵权案中，提供保时捷汽车改装服务的被告在提供服务过程中使用“精装保时捷”等字样，法院认为该行为侵害了作为汽车商品上驰名的“保时捷”商标权益。[30]在“ZIPPO”商标侵权案中，被告在“ZIPPO”打火机上进行加工，使之具有原本不存在的图案、装饰，对打火机的整体外观做了较大的改变，且没有附加改变的信息或者明确作出不同的标示，而“ZIPPO”商标注册人也销售具有雕刻图案的打火机的，法院认为，两者在包装装潢与防伪标识等方面近似，会使消费者误认为加工后的打火机依然属于“ZIPPO”商标注册人，导致混淆。[31]至于旧货翻新，则一般会和“改胎”行为一样认定属于对消费者的欺诈和容易造成其混淆来源，从而构成侵权。[32]
5 小结
对于指示性使用的性质，可总结如下：第一，指示性使用是一种商标性的使用行为，因为以上各种类型的指示性使用案例所集中讨论的核心问题是相关公众是否会混淆，甚至指示性使用判断要素与混淆可能性判断要素之间的替代关系，如果不是商标性使用，混淆可能性的判断就没有存在的基础了。虽然被诉侵权人会抗辩指示性使用不是商标性使用从而不侵权，其理由——使用他人商标是为了说明自己的商品用途而非表明商品来源——存在逻辑断层，被诉侵权人首先是用他人商标标示他人商品的来源，在这个意义上是商标性使用，而这种使用行为的最终目的是来说明自己商品相对于商标权人商品的用途。比如“本墨盒适用于EPSON某某型号的打印机”，此处的“EPSON”已经是表示商品来源的商标了，只是整句话不会让相关公众认为墨盒来自EPSON而已。在平行进口的权利用尽和正品转售的纠纷中更是明显的使用商标权人的商标来销售商标权人的商品，不存在非商标使用的可能。第二，判断是否构成指示性使用从而不侵权的关键并不是使用人的善意，或者说这不是首先要考虑的因素。因为几乎所有的主观意图都是无法确定的，只能通过客观行为去反推，当客观行为已经能够足够明显时，主观意图只是一个增强结论说服力的一个辅助因素而已。所谓的客观行为，在指示性使用的判断中就是使用行为要在必要且合理的限度内。必要且合理，即如不使用他人的商标就无法实现说明的目的有几个方面的考量：①这种使用是否符合诚实信用的商业惯例，②是否突出使用了他人商标，而弱化了自己的商标，③是否在他人商标旁边附加了醒目的说明性文字以避免相关公众的混淆。经过上述考量，可以认定属于必要且合理限度的使用的，无论主观意图为何，均可成立不侵权的指示性使用。第三，如果行为本身在必要且合理的限度内，其结果就应当是不会造成混淆可能性，但从法律规范理论来说，有行为表现和评价后果才能构成一个可以适用但是完全性法条，所以从这个意义上说，指示性使用是对他人商标必要且在合理限度内的商标使用行为，该行为不会导致相关公众混淆可能性的后果，这才能构成判断是否构成指示性使用的全部条件。基于以上理由，不构成混淆可能性也就属于指示性使用的构成要件之一。不可能混淆是一个否定性的事实，无法通过举证证明，但是混淆可能性是可以基于事实去做法律判断，所以根据商标权人的主张和证据以及被诉侵权人的抗辩，是可以得出是否足以导致混淆的判断的，从而可以决定是否支持指示性使用抗辩。
关于权利用尽与指示性使用，我国的大多数案件在裁判中注意到商标所能够发挥其功能的边界，无论是质量保障功能还是维持商誉功能都在商标法所规制的范围内。当确保“同一主体”“同一品质”“同一商标”不变的情况下，无论是出于权利用尽/平行决口还是不会造成混淆的理由，通常都会认定不构成侵权，对此基本已有共识。
关于正品转售与指示性使用。对正品转售过程中出现的重新包装、加贴带有中文商标的标贴等行为，基于当前的商标法理论仍有争议，对此简单分析如下：
首先，对于重新包装的商品而言，基于商标法上相关公众的认知，其对商标本身印象都未必特别清晰的情况下能否识别出包装不是商标权人的，并且认为包装的粗糙已经损害了商标权人的商品质量或者声誉呢？这种认定是否是已超出商标权作为商业标识权的范畴，而将其看作财产权了，因为只有严格的财产权保护才能阻止他人未经许可的变更。另外，在重新包装过程中，明示了分包商的身份，相关公众不会误认分包商与商标权人之间有特定联系也不会因为重新包装认为商品品质产生差异的，不认定侵权应该是更符合商标法原理的选择。
其次，关于加贴带有中文商标的标贴的行为。从严格的平行进口构成要件来分析，未经许可加贴同一商标权人在出口国没有注册而只在进口国注册的中文商标当然不属于平行决口而应认定构成侵权。但这很容易避免，只要不贴中文商标即可，而进口商应其他法律的强制性要求贴附标签可能是无法阻止的。从被最高人民法院公报刊载或评为典型案例的案件来看，都是认定平行进口行为不侵权，即使是超出合理的使用范围让相关公众误认为平行进口商品的销售商与商标权人之间存在特定联系的也是认定构成不正当竞争。比如，在“雅漾”商标侵权及不正当竞争案中，被告慧吉公司在其网站上销售原告皮尔法伯公司“雅漾”品牌正品的行为，被法院认定不构成商标侵权，但其在网站上使用“雅漾中国官方网站”、“雅漾中国商城”、“雅漾官网中文”等字样，还在网站首页及其他页面上单独、突出使用了“雅漾”系列商标，辅之与皮尔法伯公司官方网站部分相同的商品图片、文字介绍，用以推销雅漾系列护肤商品，被法院认定违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。[33]在“维多利亚的秘密”商标侵权及不正当竞争案中，被告锦天公司从原告维多利亚的秘密公司的母公司处购进正牌商品后，以批发销售的方式向多家零售商销售，其在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用了原告注册商。法院认为，这种使用属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认不构成商标侵权。但是，被告宣称其为“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，也会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响，致使原告的利益受到损害，构成虚假宣传的不正当竞争行为。[34]
最后，更进一步需要考虑的是平行进口的授权进口商为开拓市场所做的努力。授权进口商为推销商品投入的宣传广告等，基本上可以通过其商品销售的利润来得到弥补，但如果有平行进口商利用已经在进口国建立的商誉进口并销售同样的商品的，一方面会不当的利用他人努力建立的商誉来实现自己的销售目的，另一方面其进口行为也导致授权进口商销售量的减少相应的利润减少，这种不当得利或者损失在平行进口行为不侵权的前提下是否还有获得支持的余地，颇值得研究。(钟鸣）
[1] Brothers Records， Inc. v. Jardine， 318 F. 3d 900， 908(9th Cir.2003).
[2] New Kids on the Block v. News America Publishing， Inc.， 971F.2d 302 (9th Cir. 1992).
[3] Century 21 Real Estate Corp. v. Lendingtree， Inc.， 425 F.3d 211，76 U.S.P.Q.2d 1769 (3d Cir. 2005).
[4] Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc.， 600 F.3d 93， 103， 94 U.S.P.Q.2d1188， 2010-1 Trade Cas. (CCH) ¶77013 (2d Cir. 2010) .
[5] ECJ Case C-63/97， Bayerische Motorenwerke AG (BMW) and BMWNederland BV v. Ronald Karel Deenik， [1999] ECR I-905.
[6] ECJ Case C-228/03 The Gillette Company and Gillette GroupFinland Oy v. LA-Laboratories Ltd Oy， [2005] ECR I–2337.
[7]台湾“经济部智慧财产局”编印：《商标法逐条释义》，第139-140页。
[8]北京市高级人民法院（2003）高民终字第1391号、第1392号和第1393号民事判决书。
[9]北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第06286号民事判决书。
[10] “VOLVO”案，见上海市浦东新区人民法院（2005）浦民三（知）初字第40号民事判决书；“CATERPILLAR”案，见上海市浦东新区人民法院（2006）浦民三（知）初字第122号民事判决书；“EPSON”案，见广东省深圳市中级人民法院 （2010）深中法民三初字第209号民事判决书；“大众”案，见山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第72号民事判决书。
[11]最高人民法院（2012）民申字第887号民事裁定书，案被收录于《最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）》中。
[12]上海知识产权法院（2015）沪知民终字第 161 号民事判决书，本案被最高人民法院选为2015 年中国法院 50 件典型知识产权案例。
[13]冯术杰：《商标法原理与应用》，第225-226页，中国人民大学出版社2017年7月第1版。
[14]王春燕：《平行进口法律规制的比较研究》，第4-5页，中国人民大学出版社2012年5月第1版。
[15]冯术杰：《商标法原理与应用》，第226页。
[16]北京第三中级人民法院（2014）三中民（知）初字第12873号民事判决书，北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1931号民事判决书。
[17]王太平：《商标法：原理与案例》，第362-364页，北京大学出版社2015年3月第1版。
[18]北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第11699号民事判决书。二审法院维持了该判决，但未明确提及平行进口的条件问题，仅从被诉侵权商品上商标的使用未得到中国的商标注册人——株式会社迪桑特的合法授权为由认定侵权成立，这是因为对于被告走秀网从亮伟鞋业有限公司购买的被诉侵权商品是否是因DISTRINANDO股份公司经荷兰乐卡夫国际有限公司生产这一事实，二审法院认为现有证据尚不足以证明，，见北京市高级人民法院（2012）高民终字第3969号民事判决书。
[19]天津市高级人民法院（2013）津高民三终字第24号民事判决书。
[20] Prestonettes， Inc. v. Coty， 264 U.S. 359 (1924).
[21]江苏省南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第247号民事判决书和江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民终字第20号民事判决书。
[22]浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书；成文娟，张书青：破坏商标品质保证功能构成商标侵权——“不二家案”判前判后的思考，《电子知识产权》，2016年第6期。
[23]福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第378号民事判决书，福建省高级人民法院（2014）闽民终字第914号民事判决书。
[24]江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0175号民事判决书。与本案案情几乎完全相同的是湖南省长沙市中级人民法院审理的加贴“百龄坛”中文商标并磨去识别码的案件。两案的区别在于：（1）针对加贴中文标贴的行为，江苏省苏州市中级人民法院适用的是2001年商标法第五十二条第（一）项、第（二）项和第（五）项，而湖南省长沙市中级人民法院适用的是2013年商标法第五十七条第（七）项，明确排除了第（二）项。（2）认定加贴中文标贴的行为构成侵权的理由不同，江苏省苏州市中级人民法院认为是构成对平行进口商品精神状况的破坏，而湖南省长沙市中级人民法院认为是侵犯了商标权人不使用中文商标的权利。湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1463号民事判决书的相应内容如下：同一商标权人在同类商品上分别或结合标志其拥有的不同商标往往意味着在商品质量、生产和销售来源、产品提供者等方面可能存有差异。即商标权人可以根据自己的需求细分商品或市场。商标权人将某商标标志于商品并将其投入市场后，该商品与该商标、商品装潢等多种要素发生紧密联系，并与商标权人的商誉形成了专属的对应关系。标志该商标的商品有着值得信赖的相同的产品质量、产品生产或是销售来源等。被告在加贴的中文标签上使用商标权人的中文商标虽未割裂"百龄坛"商标与原告商品的对应关系。但显然，原告有权决定在具体的商品上使用哪枚商标及如何使用商标。商标的使用亦是原告的经营策略，他人非经授权不得作商标性使用。因此，在未取得商标权利人许可和授权的情况下，在同类产品上使用含有原告中文商标"百龄坛的中文标签，属于违背商标权利人意愿的使用行为。从涉诉商品本身的标识可知，商标权利人在涉诉商品发售国并无在该商品上使用"百龄坛"商标的意愿，而经营者亦无使用该商标的合法、合理理由，故在涉诉商品中文标签上使用""字样的行为客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益，应认定为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。
[25]湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0072号民事判决书。
[26]湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0073号民事判决书。
[27]上海市徐汇区人民法院（2011）徐民三（知）初字第138号民事判决书。
[28]北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（2006年3月7日 京高法发[2006]68号）25、将权利人一种商品上的注册商标去除，换上同一权利人另一种商品的另一注册商标后再出售的，是否构成商标侵权？将权利人一种商品上的注册商标去除，换上同一权利人另一种商品的另一注册商标后再出售的，属于商标法第五十二条第（四）项规定的“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为，应当认定构成商标侵权。
[29]百威英博（中国）销售有限公司诉浙江喜盈门啤酒有限公司、抚州喜盈门啤酒有限公司、黑龙江北国啤酒集团有限公司、浙江蓝堡投资有限公司侵害商标权及不正当竞争案，最高人民法院（2014）民申字第 1182 号民事裁定书。
[30]北京市高级人民法院（2008）高民终字第326号民事判决书。
[31]广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法知民初字第54号民事判决书。
[32]广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第 421号民事判决书，引自祝建军：《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考》，载《知识产权》2014年第1期。
[33]湖南省长沙市中级人民法院 （2015）长中民五初字第280号民事判决书
[34]上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第86号民事判决书。