作 者 | 徐卓斌 上海市高级人民法院
知识产权审判庭法官
中国社会科学院研究生院
博士研究生
一、应当区分技术难度
虽然案件技术事实多种多样，但并非每一案件均需穷尽使用各类查明手段。确定案件所需使用的查明手段，必须结合技术事实的疑难复杂程度、查明手段的适配性以及查明成本。实务中有必要将技术事实进行甄别，区分为简单事实、复杂事实和疑难事实，不同的技术事实，施以不同的查明手段。
（一）简单技术事实。“杀鸡不必牛刀”，并非所有技术类知识产权案件均需穷尽使用各种技术事实查明手段，事实上在不少简单案件中，法官根据自身经验和知识、不必借助其他手段即可查明技术事实并作出正确的裁判，需要引入其他查明手段的案件比例有限。对于所审理的案件，法官本人应当首先进行判断是否属于疑难复杂案件、是否有必要引入其他查明手段，其他手段均是裁判者查明技术事实的补充手段。
（二）复杂技术事实。法官基于对案件的判断，认为其已经难以理解所涉及的技术问题并作出判断时，应当向技术调查官进行咨询（没有技术调查官的可以外部咨询）。技术调查官在技术水平上被定位为本领域普通技术人员，对于案件涉及的专业技术问题，应该有一般专业程度的认知，案件审理中的问题毕竟与技术研发过程中的未知解决方案问题不同，以普通专业技术人员的水平，一般可以解决本领域较为复杂的技术问题。
（三）疑难技术事实。技术调查官难以理解、难以解决的技术问题，可以认为已经超出复杂的范畴，进而属于疑难技术问题。疑难技术事实往往就是技术类知识产权案件审理的瓶颈，且往往是案件所涉法律规则清晰，当事人因而聚焦于技术事实的查明问题。查明疑难技术事实，通常需要综合运用各类查明手段。多元化技术事实查明机制的真正问题对象，也正是疑难案件，但此类案件数量并不会很多。
二、各类查明主体的功能发挥
法官的本职是“听讼”并居中裁判，其工作重心在于主导诉讼进行并给出最终判断结果。知识产权法官所应具备的能力，是在了解技术要点之后作出正确的法律结论，而不是成为技术领域的专家。案件审理中，既要发挥裁判者以及技术调查官、鉴定机构、咨询专家等中立者的作用，也要发挥当事人及其代理人、专家辅助人的作用。
（一）裁判者。裁判者（法官、陪审员）决定着案件的最终结果，是技术事实查明的第一责任主体，具有查明技术事实的最大动力。案件受理之后、开庭之前，主审法官应当阅卷并对所涉技术问题进行研究，判断属于简单问题还是复杂问题、疑难问题，此阶段法官应可以解决简单技术问题。如认为问题较为复杂，可提请合议庭进行研究。如合议庭、技术调查官均认为技术问题非常复杂，也可以考虑变更合议庭成员引入专家型人民陪审员。法官要加强对专家陪审员的指导，着重向专家陪审员介绍案情、争议焦点、相关法条和证据规则，引导专家陪审员在法律和证据规定的框架之内进行审理活动。另外值得探讨的是，法官是否需要技术背景。
（二）技术调查官。技术调查官在诉讼中的定位是司法辅助人员，协助裁判者理解并查明技术问题，其本身并不具有裁判权，角色类似于法院的内部技术顾问，但技术调查官毕竟履行司法职权，其职务行为也应具有一定的公开度。技术调查官的功能可以体现为：
1.案件需要技术调查官参与保全、勘验等诉讼措施的，应书面申请技术调查官参与诉讼并告知当事人。
2.技术调查官在庭审过程中已经形成的意见，必要时可通过直接告知或以提问的间接方式向当事人披露，让当事人有机会有针对性地发表意见，提高司法透明度和裁判公信力。
3.法院选定鉴定机构、委托鉴定机构过程中，可咨询技术调查官，以准确确定鉴定事项，并协助甄别鉴定机构资质、水平。
4.技术调查官参与诉讼的，庭审结束后应及时出具技术审查意见，问题较复杂时还可以召开技术专家委员会会议。
值得注意的是，技术调查官的意见仅供法官裁判参考，不属于证据，技术调查官本身不具有裁判权，不对裁判结果发表意见，法官获得技术调查官意见后，只能参考该意见作出自己的判断，而不是必然完全依从该意见，如果出现司法责任方面的问题，仍应由法官承担直接责任。
（三）当事人及其代理人。当事人的意见在诉讼查明技术事实的过程中发挥着关键作用，他们是最重要的利益相关者。民事案件中当事人具有诉讼上的处分权，案件涉及的技术事实往往非常繁杂，案件审理者如果借助当事人之口固定一些无争议的技术事实，对争议技术事实问题的解决能起到重要作用。
（四）专家辅助人。目前的案件审理中，对于专家辅助人的重视是远远不够的，法院往往认为专家辅助人仅代表当事人一方意见，仅供参考。但实际上被当事人聘请的专家辅助人通常是业内知名专家，不太可能不顾技术事实和科学知识，发表背离基本客观事实的意见，法庭应当给予他们更多的信任。在笔者曾审理的一起专利案件中，委托代理人起先对争议技术事实采取步步为营、全面否认的态度，在引入专家辅助人后，却快速确定了所争议的分子结构，避免了过多地纠缠于无关紧要的技术细节，大大提升审理质效。引入专家辅助人，有利于充分发挥庭审质证功能，案件审理遇到疑难复杂的技术问题时，可建议或要求当事人聘请专家辅助人，参与诉讼、出庭发表意见、接受提问，其意见作为当事人陈述。实际上当事人律师一般也并非技术专业人士，他们也希望有技术专家参与庭审。借助当事人及其专家辅助人的作用，可尽快固定双方所能达成共识的技术事实、明确争议技术事实之所在，使查明机制迅速聚焦于争议事实。
（五）鉴定人。一般认为技术鉴定机构中立性强，鉴定人也属于法官的辅助人，对于争议技术问题，根据当事人申请或依职权，法院可以启动鉴定程序。但技术鉴定具有成本高、进度慢的不足，鉴定机构公信力在当前社会条件下亦可存疑，甚至可能导致法院裁判权旁落，动辄委托鉴定已被外界视为规避风险之举，不应凡遇技术难题就启动委托技术鉴定，应秉持少用鉴定的导向。应当限制技术鉴定的使用率，只有在必须借助专业设备、仪器等检测分析才能解决技术问题时才启动鉴定，尽量通过其他方式快速、便捷地查明技术事实，提高案件审理效率。
（六）技术咨询专家。同样是技术方面的专家，技术咨询专家的定位应高于技术调查官、鉴定人，其技术水平应远超本领域的普通技术人员，一般是本领域的技术权威人士。技术咨询专家及其意见虽不公开，但对裁判者的内心确信有重要影响，可以增强下判的信心。案件技术问题非常复杂、案件具有较大影响，技术审查意见、鉴定意见、专家辅助人意见之间存在出入、难以取得一致的，裁判前最好咨询行业权威专家，必要时可咨询多位专家，对于已建立专家库的法院，咨询亦不必局限于库内专家。
三、多种查明手段协同运用
上述常用的技术事实查明手段，在技术类知识产权案件的审理中发挥着重要作用，但仍各存不足。比如，对于一些疑难复杂或专业性很强的技术事实，法官自身缺乏查明能力。专家陪审员侧重于对技术事实本身作出评价，其法律知识的相对欠缺可能会导致其在审判活动中盲目听从于法官，反之，法官缺乏技术上的优势，容易在技术事实认定上让渡话语权。专家辅助人系当事人聘请，不可避免具有依附性和倾向性，经常是双方专家“各说各话”，仍需要裁判者作出判断。技术鉴定成本高、时间长；虽然鉴定程序严格规范，但当事人对鉴定材料固定、机构选择、专家回避等程序性问题往往会提出各种异议，导致鉴定程序启动困难；鉴定机构的鉴定能力参差不齐，部分鉴定意见的科学性和公信力不足；法官有时会过于依赖鉴定结论，导致审判权让渡。技术调查官意见原则上不能作为法院认定事实的证据，只能作为法官裁判案件的参考；技术调查官意见原则上不向当事人公开，可能影响当事人实体权利；技术门类繁多，难以保证现任技术调查官知识可覆盖案件所涉技术领域。
总而言之，没有任何一种单一技术事实查明手段是完美的，技术事实本身的复杂性（涉及未知领域但必须有确定结论）、重要性（决定裁判结果）、基础性（裁判之前提），要求综合运用各种查明手段。法官是事实查明的主导者和第一责任人，当事人是事实查明的首要利益相关者，技术调查官主要解决普通技术问题，专家咨询、专家陪审员主要凭借专家自身专业知识解决疑难、复杂的技术问题，技术鉴定主要侧重于查明需要借助设备、仪器等才能解决的疑难复杂技术问题。技术事实的准确查明，需要各事实查明的参与主体彼此配合或对抗，需要各种事实查明手段有机协调、协同运用。但无论采用何种查明措施，当事人在技术事实查明中的主体地位、法官在技术事实查明中的主导作用，要毫不怀疑地予以坚持和尊重，不能本末倒置地将其他辅助性查明措施置于核心地位。