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捡得他人遗忘在ATM机内的银行卡并取现的行为如何定性？

美亚法度

2016-04-06

导读：以案分析，捡得他人遗忘在ATM机内的银行卡并取现的行为应如何定性~

简要案情

2012年2月18日15时许，庞某在富平县东新街东段农行储蓄所一自动取款机（ATM）上取钱后，将其农行银联卡遗忘在自动取款机内。被来存钱的嫌疑人郭某发现，并将庞某卡内4000元取走。

案件分歧

本案的关键问题是对郭某行为如何定性，有以下几种意见：

第一种意见认为，郭某的行为是在受害人不知情的情况下进行的，属于秘密窃取，构成盗窃罪。

第二种意见认为，银行卡遗失在取款机上，属于他人遗忘物，郭某行为应构成侵占罪。

第三种意见认为，郭某行为属民事上的不当得利，不构成犯罪。

第四种意见认为，郭某行为属于刑法第196条规定的冒用他人信用卡的行为，郭某构成信用卡诈骗罪。

第五种意见认为，银联卡不属于信用卡，郭某行为构成普通诈骗罪。

案件分析

（一）从案件的定性上看，我们认为应认定为信用卡诈骗。其理由如下：

1、郭某的行为不构成盗窃罪。

我国刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚，应当理解为：单纯取得信用卡不应当定罪，这一条规定把取得卡和取得钱两种行为合在一起来看待，同时具备两种行为才算盗窃。

本案中，郭某取得银行卡的行为不是盗窃，而是拾得，因而郭某的行为不构成刑法第一百九十六条第三款所规定的盗窃罪。

2、郭某的行为不构成侵占罪。

银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权，嫌疑人想要占有银行卡内财产，就必须通过一定的操作从ATM机取款。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。

因此本案郭某捡拾到处于可操作状态下的银行卡，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，因此本案不属于侵占罪的范畴。

3、郭某的行为不属于民法上的不当得利。

不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。

构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。

在本案中嫌疑人郭某捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但他明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币4000元，可见郭某主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，具有刑事违法性。

4、郭某的行为应定信用卡诈骗罪。

根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪具有四种情形，分别为使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。

最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出： “拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”。

本案郭某的行为正好符合《刑法》及《批复》的有关规定，因而构成信用卡诈骗罪。

5、银联卡属于信用卡的范畴。

根据《银行卡业务管理办法》第五条规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。两者均具有结算、存取现金和信用消费的全部功能或部分功能，不同之处的是信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。根据全国人民代表大会常务委员会在2004年12月19日发布《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

据此我国现行刑法中的信用卡的含义与银行卡含义相同，其中也包括借记卡。

（二）从本案的处理上看，我们认为应当依照《治安管理处罚法》第四十九条，以诈骗对郭某处以治安处罚。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，

数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；

数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；

数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

具此可见，冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪的立案追诉标准应以5000元为起点，而本案郭某的诈骗金额为4000元，显然不够追诉。

而根据2011年11月24日《陕西省高级人民法院陕西省人民检察院关于修改诈骗犯罪案件定罪量刑数额标准的意见》规定，陕西省将诈骗犯罪的定罪量刑数额标准规定为：数额较大，五千元以上；数额巨大，五万元以上；数额特别巨大，五十万元以上。诈骗罪的立案追诉标准也变为五千元。因此，对郭某的行为也不能以诈骗罪追究刑事责任，执法实践中，只能以诈骗处以治安处罚。

指导意见

基层办案单位和民警在今后的执法实践中，针对类似案件应参考以下办案意见：

1、对盗窃银行卡并使用取得现金的，应当依据《刑法》第一百九十六条第三款和第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。不够盗窃罪追诉标准的，依据《治安管理处罚法》第四十九条予以治安处罚。

2、对拾得他人的银行卡并使用取得现金的，数额达到五千元以上的，应当依据《刑法》第一百九十六条第一款第三项的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。不够五千元的，依据《治安管理处罚法》第四十九条，以诈骗给予治安处罚。

3、对普通诈骗案件，依据2011年11月24日《陕西省高级人民法院陕西省人民检察院关于修改诈骗犯罪案件定罪量刑数额标准的意见》，刑事立案追诉标准调整到五千元。诈骗数额不够五千元的，依据《治安管理处罚法》第四十九条予以治安处罚。

文章来源：富平公安局。

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